quarta-feira, 25 de maio de 2016

Proibição do trabalho da gestante e lactante em atividades, operações ou locais insalubres

A partir de 12 de maio de 2016 ficou proibido que a empregada gestante ou lactante trabalhe em condições ou locais insalubres, em razão do início da vigência de Lei nº 13.287/2016[1], que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, com o acréscimo do art. 394-A, cuja redação segue transcrita a seguir:

“Art. 394-A A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

O que consta previsto no novel art. 394-A da CLT já era objeto de recomendação pelo médico do trabalho, quando o empregador cumpre as regras atinentes à segurança e medicina do trabalho e encaminha a funcionária que informa estar grávida para a realização de exames periódicos que se destinam a verificar a adequação das atividades e do ambiente laboral.

No que concerne à lactante, a nova regra não apresenta limite temporal expresso, tal como faz o art. 396 da CLT, que restringe aos 6 meses de vida do bebê a obrigatoriedade do empregador conceder dois descansos especiais durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um, ressalvada a hipótese de dilatação do período ordinário, face a excepcional necessidade da criança por um período maior de lactação, por questões de saúde, comprovada por declaração escrita de médico.

A Organização Mundial de Saúde orienta que os bebês recebam aleitamento materno exclusivo até, pelo menos, os 6 meses de vida. [2] Isso é corroborado pelo que consta no art. 396 da CLT, dispositivo que pode ser tomado como referência para definição do período da amamentação. Todavia, como referido acima, a lei não limita o período que a lactante deve ficar afastada das condições insalubres, motivo pelo qual é recomendável que o empregador tenha cautela e bom senso, e se certifique com a funcionária acerca do fim da amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral insalubre.

Relevante ressaltar que eventualmente podem existir outras fontes normativas com regras mais favoráveis à empregada, tais como o contrato de trabalho, o regulamento empresarial, as normas coletivas da categoria (acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio), dentre outros. Na hipótese de existirem regras aplicáveis acerca da mesma situação fática tanto na lei, quanto nas outras fontes, o empregador deverá aplicar a norma mais favorável à empregada.
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Conclusão:
a.)   Assim que o empregador for cientificado do estado gravídico ou de lactante da empregada, esta deve ser afastada de forma imediata das atividades, operações e locais insalubres, independentemente do uso de equipamentos proteção individual e coletiva e adoção de outras práticas de segurança e medicina do trabalho.
b.)  A empregada grávida/lactante poderá ser remanejada para outra função compatível com sua condição pessoal, perfil funcional e nível salarial. Na hipótese extrema de não existir função ou posto de trabalho salubre, resta ao empregador as seguintes alternativas:
b.1) na hipótese da empresa pertencer a um grupo econômico,  deslocar a trabalhadora para outra empresa do grupo que tenha local e condições de trabalho salubres, mediante eventual pagamento de diferenças de vale-transporte e fazendo constar em aditivo ao contrato de trabalho e na ficha funcional da empregada a alteração contratual;
b.2) se for viável e existir compatibilidade com as atividades laborais da empregada, pode ser ajustado de forma temporária o trabalho à distância, que pode ser desenvolvido no domicílio da empregada (home office) ou outro local;
b.3) conceder licença remunerada.
c.)  . Inobstante a trabalhadora grávida seja remanejada para ambiente laboral e função sem insalubridade, o pagamento do adicional de insalubridade não deve ser interrompido, tendo em vista o entendimento jurisprudencial trabalhista e do STJ majoritário em torno da matéria, que considera que o adicional insalutífero tem caráter remuneratório e é base de cálculo para as contribuições previdenciárias,[3] o que poderia impactar na redução do valor a ser percebido pela funcionária a título de salário-maternidade durante a licença-maternidade.
d.)  Enfim, como se trata de legislação recente e com lacunas, em especial quanto ao termo final da lactação, registra-se que ao longo do tempo a jurisprudência trará parâmetros sobre a questão. Enquanto as lacunas da lei não forem superadas, recomenda-se que o empregador tenha bom senso e cautela, e se certifique com a funcionária acerca do fim da amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral insalubre.




[1] A Lei nº 13.287 de 11 de maio de 2016 acrescenta dispositivo à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para proibir o trabalho da gestante ou lactante em atividades, operações ou locais insalubres. O inteiro teor de seu texto está disponível na Internet em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13287.htm>.Acesso em 12 maio 2016.
[2] BÉRTOLO, Helena; LEVY, Leonor. Manual de aleitamento materno. Lisboa: Comité Português para a UNICEF, 2008. p. 8.
[3] Ademais, no âmbito tributário o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o adicional de insalubridade está sujeito à incidência da contribuição previdenciária na sua base de cálculo, conforme pode ser verificado na recente decisão:
 “[...] II  -  É pacífico o entendimento  no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual: i) as verbas relativas a adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, bem como os valores recebidos  a  título de horas extras, possuem  natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária; [...]”. [grifado].
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Acórdão do Agravo regimental no recurso especial n. 1573297/SC. Relatora Ministra Regina Helena Costa. 03 de maio de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=insalubridade++e+%22contribui%E7%E3o+previdenci%E1ria%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em 15 maio 2016.

terça-feira, 24 de maio de 2016

Código de Processo Civil de 2015 no processo trabalhista - a tomada de posicionamento pelo TST

A preocupação com os profundos impactos do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) no processo do trabalho acarretou uma prévia tomada de posicionamento pelo Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, mediante a edição da Instrução Normativa nº 39.
Nos termos da Instrução Normativa, o Tribunal Superior do Trabalho tomou como premissa básica e viga mestra a não revogação pelo art. 15 do CPC de 2015 dos arts. 769 e 889 da CLT que tratam da aplicação subsidiária do CPC no processo do trabalho e da Lei n. 6.830/1980 que rege os executivos fiscais na execução trabalhista, com fundamento no que resta enunciado no art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 1046, § 2º do CPC de 2015.
Nessa senda, o CPC de 2015 será aplicado de forma subsidiária ou supletiva no processo do trabalho tão somente nas hipóteses de omissão da CLT, e se existir compatibilidade com as normas e preceitos atinentes ao direito processual do trabalho.
Importante sinalar que a Instrução Normativa apresentou uma classificação de três categorias de normas do CPC de 2015 invocáveis e não invocáveis ao processo do trabalho: “a) as não aplicáveis (art. 2º); b) as aplicáveis (art. 3º); c) as aplicáveis em termos, isto é, com as necessárias adaptações (as demais referidas na IN a partir do art. 4º).”
A Instrução Normativa deixa claro que as categorias e hipóteses referidas no seu texto não são exaustivas. Dentre as hipóteses de aplicabilidade do CPC de 2015 ao processo do trabalho que merece destaque é a que se refere à vedação da “decisão surpresa” (arts. 9º e 10 do CPC de 2015), e que é conceituada na Instrução Normativa como “a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes” (§1º do art. 4º da IN nº 39/2016 do Tribunal Pleno do TST).
Por fim, sobreleva ressaltar que um dos escopos da edição da Instrução Normativa em comento pelo Tribunal Superior do Trabalho reside na exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem como o fim de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade.
Referência:

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução n. 203 de 15 de março de 2016. Edita a Instrução Normativa n° 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe> Acesso em 17 mar. 2016.