Prevenir com eficácia um passivo trabalhista significa economia

Ellen Lindemann Wother

As empresas têm inúmeras necessidades que com o uso de tecnologia da informação e o apoio de uma assessoria jurídica podem ser atendidas de forma satisfatória e eficaz.

O mercado da advocacia oferece excelentes advogados e defesas judiciais cada vez mais sofisticadas. Uma pesquisa nos sites dos Tribunais pátrios demonstra que grandes empresas possuem um crescente e constante número de processos ajuizados contra a sua pessoa. Inobstante muitas tenham uma grande ou razoável margem de êxito, graças  as teses jurídicas de seus advogados, verifica-se que o que foi gasto com a demanda se traduz em um grande prejuízo.

Defender-se em uma ação judicial não limita-se apenas aos gastos com advogados, mas, também, com custas, diversas despesas processuais, indisponibilidade de numerário com depósitos judiciais, serviços de contador e assistente técnico, perda tempo de trabalho de colaboradores, etc...

O mercado clama por novas soluções, e que ajudem na prevenção, ou seja, no intuito de evitar/diminuir o ajuizamento de novas ações judiciais, e no caso de ingresso de processos, que se trabalhe pelo êxito ou diminuição do prejuízo em um cenário de condições para se alcançar o melhor resultado.

Assim, se uma empresa puder contar com uma assessoria jurídica, experts de auditoria, contabilidade, medicina e segurança do trabalho, bem como com recursos de tecnologia da informação, estaremos diante de uma série de medidas que de fato protegem o cliente.

Em um primeiro momento o gestor pode encarar o conjunto de medidas acima sugeridas como um gasto a mais, que parece não dar retorno, ou seja, lucros. Contudo, é necessário que o gestor conscientize-se que as medidas acima evitarão prejuízos, porque evitarão que a empresa cometa erros e a deixará bem servida de provas, caso seja fiscalizada ou demandada na Justiça.

Ou seja, a ideia é que o cliente não tenha que correr atrás de soluções somente no momento no qual é autuado ou processado, mas que priorize a prevenção, fazendo, por exemplo, uma simulação fictícia de uma situação real, como uma fiscalização, através da auditoria, e que conte com a assessoria jurídica para se conscientizar do que deve ser melhorado e sanado, para evitar prejuízos.

Periodicamente novas regras legais surgem, o que justifica a relevância de as empresas contarem com serviços de assessoria que visem a prevenção, ao passo que quem se antecipa às adversidades evita com maior eficácia prejuízos, e quando não consegue evitar uma situação limite, como a de ser autuado ou demandado na Justiça, conta com documentação e provas que conduzirão para a melhor e mais eficiente estratégia de defesa possível, que culmine no resultado mais razoável.

Nesse contexto, abaixo seguem apenas dois exemplos, dentre muitos existentes, referentes a situações que não podem passar despercebidas pelo empreendedor, tais como a terceirização de mão-de-obra, em suas diferentes espécies, e a possibilidade de recuperação de créditos de depósitos recursais esquecidos em antigas reclamatórias.

Terceirização

Muitas empresas são demandadas na Justiça do Trabalho não por seus ex-empregados, mas por ex-colaboradores de seus prestadores de serviços ou produtos. Muitos casos são referentes a legítimos contratos de terceirização, com documentação que comprova a relação de prestação de serviços, e que de fato trazem como conseqüência o risco de o tomador ter que arcar com débitos de ordem trabalhista, o que pode ser minorado com o apoio de uma equipe de auditoria.

Contudo, outros desdobramentos estão ocasionando a responsabilização de empresas como responsáveis subsidiárias ou solidárias pelo pagamento de verbas trabalhistas, consistentes em situações como as seguintes:

a) terceirizações ilícitas, pois grande parcela ou toda a atividade-fim  está sendo terceirizada, o que é rejeitado pela legislação e jurisprudência trabalhista (exemplo: uma clínica médica que  conta exclusivamente com colaboradores cooperativados ou terceirizados).

b) relações comerciais de compra e venda de produtos prontos entre empresas (ex.: uma indústria de calçados que manda seus calçados serem colados em uma outra empresa prestadora de serviços, o que pode ser entendido como terceirização camuflada de sua atividade-fim).

Cresce de forma vertiginosa os casos citados na alínea “b” supra. Em tal caso as empresas que compram os produtos necessitam contar com uma auditoria preventiva, que periodicamente acompanhe as empresas fornecedoras de produtos e se abasteça de dados digitais, para os fins de prevenção, ao passo que a empresa cliente poderá condicionar a continuidade da relação comercial com o adimplemento de obrigações trabalhistas e previdenciárias.

A obtenção de dados pela auditoria também serve para poder amparar, em último caso, a assessoria jurídica da empresa, ao passo que os advogados terão como saber a real situação da outra empresa e poderão solicitar produção de provas, como perícias contábeis e solicitação de envio de ofícios aos órgãos públicos (como INSS e Receita) com a informação segura de que o que será informado ao Juiz será favorável ao seu cliente.

Crédito oculto de depósitos recursais

Uma demanda que se traduz em necessidade de muitas empresas consiste na possibilidade recuperação de valores provenientes de depósitos recursais e judiciais realizados em processos trabalhistas, em que a instituição figure ou já tenha figurado como parte.

O depósito recursal tem como parâmetro o valor atribuído à causa, bem como o teto máximo fixado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que tem os seguintes valores:

DATA DE PUBLICAÇÃO	DATA DE INÍCIO DA VIGÊNCIA	LEGISLAÇÃO	RECURSO ORDINÁRIO	RECURSO DE REVISTA EMBARGOS RECURSO EXTRAORDINÁRIO	RECURSO EM AÇÃO RESCISÓRIA
DEJT- 26/07/2011	01/08/2011	ATO.SEGJUD.GP N.º 449/2011	R$ 6.290,00	R$ 12.580,00	R$ 12.580,00
DEJT- 21/07/2010	01/08/2010	ATO.SEJUD.GP N.º 334/2010	R$ 5.889,50	R$ 11.779,02	R$ 11.779,02
DEJT- 17/07/2009	01/08/2009	ATO.SEJUD.GP N.º 447/2009*	R$ 5.621,90	R$ 11.243,81	R$ 11.243,81
DJ 21 . 7 . 08	01/08/2008	ATO.GP 493/2008	R$ 5.357,25	R$ 10.714,51	R$ 10.714,51
DJ 19 . 7 . 07	01/08/2007	ATO.GP 251/2007 (Em formato PDF 1 Página - 126 KB - Tempo estimado de download em conexão discada de modem 56 kbps em média 26 segundos)	R$ 4.993,78	R$ 9.987,56	R$ 9.987,56
DJ 17 . 7 . 06	01/08/2006	ATO.GP 215/2006	R$ 4.808,65	R$ 9.617,29	R$ 9.617,29
DJ 29 . 7 . 05	15/08/2005	ATO.GP 173/2005	R$ 4.678,13	R$ 9.356,25	R$ 9.356,25
DJ 5 . 8 . 04	10/08/2004	ATO.GP 371/2004	R$ 4.401,76	R$ 8.803,52	R$ 8.803,52
DJ 25 . 7 . 03 (republicado no DJ em 31 . 7 . 2003)	01/08/2003	ATO.GP 294/2003	R$ 4.169,33	R$ 8.338,66	R$ 8.338,66
DJ 25 . 7 . 02	30/07/2002	ATO.GP 284/2002	R$ 3.485,03	R$ 6.970,05	R$ 6.970,05
DJ 26 . 7 . 01 (circulou em 1º/08/2001)	31/07/2001	ATO.GP 278/2001	R$ 3.196,10	R$ 6.392,20	R$ 6.392,20
DJ 26 . 7 . 00	31/07/2000	ATO.GP 333/2000	R$ 2.957,81	R$ 5.915,62	R$ 5.915,62
DJ 2 . 8 . 99	07/08/1999	ATO.GP 237/1999	R$ 2.801,49	R$ 5.602,98	R$ 5.602,98
DJ 31 . 7 . 98	05/08/1998	ATO.GP 311/1998	R$. 2.709,64	R$. 5.419,27	R$. 5.419,27
DJ 1 . 8 . 97	06/08/1997	ATO.GP 278/1997	R$. 2.591,71	R$. 5.183,42	R$. 5.183,42
DJ 5 . 9 . 96	10/09/1996	ATO.GP 631/1996	R$. 2.446,86	R$. 4.893,72	R$. 4.893,72
DJ 30 . 8 . 95	04/09/1995	ATO.GP 804/1995	R$. 2.103,92	R$. 4.207,84	R$. 4.207,84
DJ 4 . 8 . 94 Rep. 5 . 8 . 94	09/08/1994	ATO.GP 409/1994	R$. 1.577,39	R$. 3.154,78	R$. 3.154,78
DJ 4 . 7 . 94	09/07/1994	ATO.GP 332/1994	R$. 1.538,10	R$. 3.076,21	R$. 3.076,21
DJ 16 . 5 . 94	21/05/1994	ATO.GP 235/1994	CR$. 2.050.210,12	CR$. 4.100.420,44	CR$. 4.100.420,44
DJ 23 . 3 . 94	28/03/1994	ATO.GP 116/1994	CR$. 1.003.038,22	CR$. 2.006.076,54	CR$. 2.006.076,54
DJ 17 . 1 . 94	22/01/1994	ATO.GP 18/1994	CR$. 504.927,39	CR$. 1.009.854,79	CR$. 1.009.854,79
DJ 16 . 11 . 93	21/11/1993	ATO.GP 1.040/1993	CR$. 269.567,77	CR$. 539.135,55	CR$. 539.135,55
DJ 13 . 9 . 93	18/09/1993	ATO.GP 879/1993	CR$. 148.195,59	CR$. 296.391,18	CR$. 296.391,18
DJ 2 . 7 . 93	07/07/1993	ATO.GP 723/1993	Cr$. 84.838.333,31	Cr$. 169.676.666,55	Cr$. 169.676.666,55
DJ 29 . 04 . 93	04/05/1993	ATO.GP 583/1993	Cr$. 52.401.688,27	Cr$. 104.803.376,50	Cr$. 104.803.376,50
DJ 12 . 3 . 93 Rep.16 . 03 . 93	17/03/1993	ATO.GP 478/1993	Cr$. 32.138.416,20	Cr$. 64.276.833,20	Cr$. 64.276.833,20
DO 24 . 12 . 92	24/12/1992	Lei 8.542, art. 8º	Cr$. 20.000.000,00	Cr$. 40.000.000,00	Cr$. 40.000.000,00
DO 4 . 3 . 91	04/03/1991	Lei 8.177, art. 40	Cr$. 420.000,00	Cr$. 840.000,00	Cr$. 840.000,00
* Os valores são válidos a partir de 1º/08/2009 .

Fonte: http://www.tst.gov.br/valores-de-depositos-recursais

Como pode ser observado, são elevadas as quantias comprometidas com depósitos recursais, as quais, por sua vez, ficam imobilizadas até ulterior levantamento, que se dá apenas quando do encerramento do processo com o pagamento final da condenação.

Ressalte-se que, na prática, os valores recolhidos a título de depósito recursal muitas vezes não são aproveitados para o pagamento do crédito do reclamante, porquanto, compelidas a pagar, as empresas têm que desembolsar novos valores, ou, em caso de ações nas quais figuram diversas reclamadas (o que é comum em casos de terceirização), quando uma paga a dívida por ser instada ao pagamento antes das demais.

Ocorre que não são raras as oportunidades em que os autos dos processos são arquivados sem o conseqüente levantamento dos depósitos recursais ou de expedição de alvará de saldos remanescentes após o aproveitamento de parte do valor depositado.

Conforme pesquisa realizada, existe mais de um bilhão de reais depositados no Banco do Brasil e na Caixa Econômica Federal a título de depósitos recursais trabalhistas que não foram devidamente levantados pelas empresas reclamadas.

A triagem para o levantamento de eventuais valores depositados é, na maioria dos casos, extremamente trabalhosa impossibilitando, inúmeras vezes, o levantamento das referidas importâncias, devendo ser feita, portanto, por pessoal especializado.

O aviso prévio proporcional e novos entendimentos do Ministério do Trabalho e Emprego

Elaborado por Ellen Lindemann Wother em 26/05/2012

Como é de conhecimento de todos, no ano passado entrou em vigor a Lei nº12.506/2011, que regula o aviso prévio proporcional, direito que já era previsto desde 1988 pela Constituição Federal.

Ocorre que desde que a Lei nº 12.506/2011 entrou em vigor, muitas dúvidas surgiram, face as lacunas na nova norma, o que não deixa claro, por exemplo, se o aviso prévio proporcional também é um direito do empregador quando o empregado pede demissão.

Nesse contexto, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego tem sido constantemente questionada sobre os procedimentos a serem tomados por empregadores e empregados nas rescisões dos contratos de trabalho.

Assim, tendo em vista o grande questionamento sobre a novel lei que regula o aviso prévio proporcional, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE.

Na mencionada Nota Técnica o MTE publicou seus entendimentos sobre o aviso prévio proporcional, que, em síntese, são os seguintes:

· a proporcionalidade do aviso prévio é aplicável exclusivamente ao empregado, ou seja, quando o trabalhador pede demissão não precisa cumprir aviso prévio superior a 30 dias;
· é garantido ao empregado a projeção do período do aviso prévio para todos os fins legais, inclusive o período correspondente à proporcionalidade;
· impossibilidade de acréscimo ao aviso prévio em proporcionalidade inferior a três dias;
· permanece vigente o art. 488 da CLT que prevê a redução de duas horas diárias ou sete dias de trabalho durante o aviso prévio;
· se o término do aviso prévio proporcional recair nos 30 dias que antecedem a data base da categoria, o empregado tem direito à indenização prevista na Lei nº 7.238/84, que prevê em seu art. 9º que “o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”;
· as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional devem ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506/2011;
· o acréscimo de três dias por ano de serviço é computado no momento em que o contrato de trabalho supere um ano na mesma empresa (e não dois anos), conforme tabela abaixo:

TEMPO DE SERVIÇO	AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
Anos completos	Número de dias
0	30
1	33
2	36
3	39
4	42
5	45
6	48
7	51
8	54
9	57
10	60
11	63
12	66
13	69
14	72
15	75
16	78
17	81
18	84
19	87
20	90

Ainda, consta na Nota Técnica em comento que a Lei nº 12.506/2011 não deve retroagir para contratos encerrados antes da vigência da legislação. Contudo, muitos juristas e julgadores entendem que não se trata de aplicação retroativa da lei, mas de mera adoção dos critérios constantes na nova norma para a apuração da proporcionalidade já garantida desde o advento da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, sobreleva citar recente julgado do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul que não chancela o entendimento constante na Nota Técnica em análise:

“É inequívoco que a Lei 12.506/11 não se aplica ao caso dos presentes autos pela simples subsunção dos fatos à norma, pois não vigia à época da extinção do contrato de trabalho. Isso não prejudica, porém, o entendimento de que até sua conformação legislativa o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço já fosse realizável pelo juiz. Desde a promulgação da CF/88, o aviso-prévio proporcional vincula os Poderes estatais. Sua concretização pelo Judiciário deveria sempre haver prevalecido sobre a mora do Legislativo. Até há pouco, no entanto, os efeitos de uma autêntica violação constitucional - a inércia relativa à regulamentação do art. 7º, XXI, da CF/88- preponderaram sobre a realização do direito fundamental. Dos termos do julgamento suspenso no STF infere-se o respaldo às decisões que, ante a violação constitucional correspondente à mora legislativa, concretizaram a proporcionalidade do aviso-prévio ao tempo de serviço. O Min. Gilmar Mendes, ao qualificar a parte final do art. 7º, XXI, da CF/88 como hipótese de reserva legal simples, corrobora o entendimento de que o direito fundamental sempre existiu, sendo passível de mera restrição pelo legislador. Até a vigência da Lei 12.506/11, a extensão do aviso-prévio proporcional admitia definição mediante analogia com o art. 478 da CLT, que também alude ao tempo de serviço, bem como com o regramento das férias e do direito ao 13º salário. Justificava-se fixar ao aviso- prévio, razoavelmente, a proporção correspondente a 30 dias para cada ano trabalhado.A partir da vigência da Lei 12.506/11, no entanto, considera-se adequado tomar como parâmetro de proporcionalidade o critério nela própria definido, com o que se pretende atenuar, inclusive, os efeitos da quebra de isonomia estabelecida entre empregados despedidos antes ou depois de outubro de 2011. Nesse contexto, presente a unicidade contratual declarada em sentença,de 08/78 a 04/09, dá-se provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 59 dias de aviso-prévio indenizado [(19 anos x 3 dias) + (8/12 de um ano x 3)], já considerada a dedução dos 30 dias cujo pagamento aconteceu na extinção do vínculo.”.

(TRT da 4ª Região, 1ª. Turma, 0143100-80.2009.5.04.0383-RO, julgamento de 14/03/2012, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Juíza Convocada Iris Lima de Moraes)

A íntegra da Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM pode ser acessada no seguinte link:

http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%20184_2012_CGRT.pdf.

JORNADA 12x36

I.       Observações sobre a  computação do intervalo na jornada 12x36.

A jornada 12x36 pode ser adotada na hipótese de autorização expressa de sua implantação em norma coletiva da categoria (convenção, acordo ou dissídio coletivo).

A respeito da computação do intervalo na jornada 12x36, deve se observar as regras contidas nas normas coletivas.

O empregador deve ficar atento, porque em muitas normas coletivas existe previsão de que dentro da jornada diária de doze horas, onze horas são de efetivo labor, e uma hora é destinada ao intervalo para repouso e alimentação, o que representa uma vantagem a favor do empregado, porque diferente da jornada de seis horas, o intervalo na jornada 12x36 é computado.

 II.      Jornada de 12x36 no horário noturno.

O adicional noturno é regulado no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê que o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

A hora do trabalho noturno urbano será computada como de 52 (cinqüenta e dois minutos) e 30 (trinta) segundos. Considera-se noturno, o trabalho executado a partir das vinte e duas horas.

O regime de trabalho de 12x36 não afasta a redução ficta da hora noturna para os empregados sujeitos a esta jornada, pois o trabalho noturno vulnera a saúde do trabalhador e prejudica o seu convívio social e familiar, pelo que prevalecem as normas estatais mínimas de higiene e segurança do trabalho.

Dessa forma, o empregador deve considerar que no horário noturno urbano 1 (uma) hora equivale a 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

A Consolidação das Leis do Trabalho instituiu a denominada “hora ficta noturna” no trabalho urbano de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos que gera uma consequente sobre-remuneração indireta sobre o efetivo período noturno laborado.

E além da referida sobre-remuneração decorrente da “hora ficta noturna”, o trabalhador também faz jus a outra sobre-remuneração, direta e distintiva, consistente em um adicional incidente sobre cada hora ficta ou fração laborada em horário noturno, equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora ou fração laborada, conforme previsto no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Consoante o entendimento consolidado na súmula 60, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, que se refere a interpretação do disposto no artigo 73, parágrafo 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho, na hipótese de a jornada ser cumprida integralmente em horário noturno (das 22 horas às 5 horas) e se estender para além deste horário, incide adicional noturno sobre todas as horas prorrogadas. Quer dizer, havendo prorrogação da jornada noturna, caracterizando-se a jornada mista, é devido o adicional noturno pelo horário diurno prorrogado.

O entendimento acima sobre a prorrogação do horário da noite decorre da interpretação de que a legislação que disciplina o trabalho noturno contém norma protetiva mínima fixando a duração da hora noturna menor que a diurna e o adicional de remuneração, a fim de compensar a penosidade inerente ao trabalho prestado em horário mais desgastante ao trabalhador em vários aspectos: biológico (físico e psicológico), familiar e social.

Cumpre esclarecer que no trabalho rural a jornada noturna difere, conforme for a atividade realizada no campo. Em atividades de lavoura, a jornada noturna ocorre entre 21 (vinte e uma) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. Já nas atividades de pecuária, a jornada noturna rural ocorre entre 20 (vinte) horas de um dia até às 4 (quatro) horas do dia seguinte).

Em relação ao trabalho urbano rural não existe previsão legal da figura da hora ficta noturna; o único diferencial é a incidência de uma sobre-remuneração ao período de trabalho prestado à noite em atividades rurais (agricultura ou pecuária). Contudo, o adicional noturno rural é mais elevado, equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) de acréscimo sobre a remuneração normal do período trabalhado.

Sobreleva destacar que é plenamente vedado o trabalho noturno de menores e não é proibido para as mulheres.

III.      Horas extras.

As particularidades do regime 12x36 e as regras constantes nas normas coletivas devem ser rigorosamente respeitadas, sob pena de em eventual reclamação trabalhista ajuizada contra o empregador na Justiça do Trabalho, o regime 12x36 ser totalmente invalidado em sentença, o que poderá trazer como conseqüência a condenação do empregador ao pagamento, como extra, do tempo trabalhado além da oitava hora diária e da quadragésima quarta semanal acrescidos dos adicionais legais.

Nessa senda, é importante ressaltar que o risco de condenação acima apontado coaduna-se com a súmula 85 do Tribunal Superior do  Trabalho, segundo a qual a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

Para melhor entendimento, cita-se como exemplo um caso prático, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), em cujo processo restou comprovado por duas testemunhas a exigência de dobra da jornada de duas a três vezes por semana, sem anotação nos cartões de ponto, no regime 12x36. O Tribunal Paranaense entendeu como inválido o acordo porque a prestação de jornada extraordinária desvirtua a natureza da compensação, pois este regime é incompatível com a prorrogação habitual da jornada. Isso porque a pactuação de acordo compensatório permite um aumento da carga horária em alguns dias e a redução em outros, com o intuito de beneficiar o empregado, que irá dispor de intervalos de descanso ampliados, o que, no caso de prestação de horas extras, deixa de ocorrer.

No caso acima mencionado, a empresa reclamada recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho, que manteve a decisão regional que garantiu ao reclamante o pagamento, como extra, do tempo trabalhado além da oitava hora diária e da quadragésima quarta semanal, porque constatada a dilatação de jornada e por não haver horas destinadas à compensação, decisão esta fundamentada na súmula 85, item IV, do TST:

“IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

A jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho tem demonstrado o entendimento de que é aceita a instituição da jornada de 12x36 horas mediante acordo coletivo de trabalho, com fundamento no disposto no artigo 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República, senão vejamos alguns julgados da referida Corte:

“JORNADA DE TRABALHO 12 X 36 HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência iterativa deste Tribunal Superior, deve ser prestigiado o acordo coletivo de trabalho mediante o qual se institui a jornada de 12 x 36 horas, em homenagem ao disposto no artigo 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República. 2. De acordo com a intenção do legislador constituinte em prestigiar a participação das entidades sindicais na negociação da jornada de trabalho, e tendendo à conclusão de que a escala de labor 12 X 36 é mais benéfica ao trabalhador quando compara com a jornada ordinária máxima consolidada, a colenda SBDI-I pacificou seu entendimento no sentido de que é válido o acordo de compensação de 12 x 36 horas, ainda que a jornada exceda o limite de 10 (dez) horas de que trata o § 2º do artigo 59 da CLT, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) diária. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. RR 748/2003-373-04-00-6. 1ª Turma. Ministro Relator Lélio Bentes Corrêa. DJ 31.07.2009).

“RECURSO DE REVISTA REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36 HORAS PAGAMENTO DO ADICIONAL. 1. A Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XIII, faculta a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sem remissão expressa à limitação de que trata o artigo 59, § 2º, da CLT, de jornada máxima de 10 (dez) horas. 2. A C. Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, considerando a inexistência de limitação expressa no texto constitucional e a intenção do legislador constituinte de prestigiar a participação das entidades sindicais na negociação da jornada de trabalho, reviu seu posicionamento quanto à matéria, passando a adotar o entendimento de que, ainda que exceda a jornada limite de 10 (dez) horas de que trata o § 2º, do artigo 59 da CLT, é válido o acordo de compensação de 12 x 36 horas, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) diária.” (TST. RR 750/2001-003-04-00. Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ 07.11.2008).

“RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10ª DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59, § 2º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos.” (TST. RR 890/2002-007-04-00. Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 26.09.2008).

Isso posto, o desrespeito aos ditames estabelecidos na convenção coletiva acerca do regime 12x36, e a consequente dilatação da jornada de trabalho, geram o risco de o empregador ser demandado na Justiça do Trabalho e ser condenado ao pagamento de horas extras.

IV.       Jornada de 12x36 que inicia em dia útil e termina em dia feriado.

No caso de jornada 12x36, com início em dia útil e que finda no dia seguinte, que recai em feriado, é bastante controverso na jurisprudência trabalhista pátria se é devido o pagamento de horas extras com adicional a partir da zero hora do dia seguinte.

A legislação não regula a matéria, a doutrina é divergente, razão pela qual o melhor referencial para elucidar a questão é a jurisprudência atual.

A corrente jurisprudencial que entende que o empregado faz jus ao pagamento como extras as horas que ocorrerem em feriado justifica sua posição aduzindo que as folgas normais da jornada especial de 12x36 não servem para compensar o trabalho nos dias santos e feriados, exatamente porque, ao contrário do domingo, tais folgas são verificadas apenas em ocasiões especiais, devendo ser observadas. Ademais, reforçam sua tese justificando que as folgas relativas à aludida jornada visam, tão-somente, a compensação da jornada mais extenuante a que se submete o empregado sob tal condição, sendo devido o pagamento, em dobro, dos feriados laborados, nos termos do art. 9º da Lei nº 605/49.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais é um dos órgãos julgadores que tem em sua jurisprudência majoritária o entendimento acima.

Por outro lado, a jurisprudência atual do Rio Grande do Sul entende que não é devido o pagamento dos feriados no sistema da jornada 12x36.

A atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho inclina-se no sentido de entender que não é devido o pagamento dos feriados no sistema da jornada 12x36, conforme demonstra o julgado a seguir:

“RECURSO DE REVISTA. FERIADOS TRABALHADOS. JORNADA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO. A iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, fixado em norma coletiva, não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, na medida em que estes, no referido sistema de compensação de horário, estariam incluídos nas 36 horas de descanso. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – 6ª Turma - RR-139700-71.2008.5.03.0108 - Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2010)

Inobstante a grande divergência jurisprudencial e doutrinária que existe acerca do tema, associado a falta de legislação sobre a matéria, atualmente os empregadores podem seguir a atual orientação do Tribunal Superior do Trabalho, que entende que não é devido o pagamento dos feriados no sistema da jornada 12x36.

Outrossim, é relevante sopesar que o empregador, antes de mudar a forma de pagamento alcançada ao trabalhador do sistema de jornada 12x36, deve analisar certos aspectos e antes de decidir algo sempre deve conversar com um advogado sobre os detalhes do caso específico. Por exemplo: se os funcionários que cumprem jornada 12x36 ganham as horas extras decorrentes de feriado, tal benefício já integrou no patrimônio do trabalhador, consistindo em um direito adquirido, razão pela qual não pode ser suprimido.

REFERÊNCIAS:

ABUD, Claudia Jose. Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários. São Paulo: Atlas, 2008.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009.

OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 44 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 10 ed.  São Paulo: Método, 2009.