A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Trabalhista

Ellen Lindemann Wother

Resumo: A desconsideração da personalidade jurídica tem sido utilizada pelo Judiciário Trabalhista como uma ferramenta para satisfazer o crédito do trabalhador. Por outro lado, as empresas discutem a aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, especialmente sob o prisma da legalidade. Assim, este trabalho objetiva apresentar uma análise da aplicabilidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica na execução do processo trabalhista. Serão discorridos os aspectos gerais e conceitos básicos do instituto em estudo, com posterior pesquisa jurisprudencial e doutrinária a respeito da aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista, para o fim verificar  seus desdobramentos na esfera trabalhista.

Palavras-chave: Desconsideração. Personalidade jurídica. Execução trabalhista.

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1 INTRODUÇÃO

De acordo com nossa Constituição Federal todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza. Urge, ainda, citar que nossa Carta Magna garante que a lei não excluirá, do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

Embora a Constituição de nosso país enuncie como garantia fundamental o acesso à justiça, a prática se choca com a teoria, pois demonstra que a efetividade de tal preceito é, muitas vezes, utópica. Inúmeras barreiras dificultam cidadãos na busca de satisfação de seus direitos perante o Poder Judiciário, gerando desigualdades e injustiças.

Tratando-se de Justiça do Trabalho, seria um exagero afirmar que o trabalhador tem dificuldades de acessar a Justiça, pois para reclamar judicialmente seus direitos, sequer é indispensável o advogado, face ao ainda existente jus postulandi, que permite que a própria parte ajuíze sua reclamatória, sem contratar advogado.

Contudo, não é nenhum exagero afirmar que acessar a justiça, no sentido daquilo que é justo, correto, ainda é difícil para muitos trabalhadores, especialmente na fase da execução trabalhista, ocasião onde o cidadão tem a esperança de ter seu direito satisfeito, na prática, “no bolso”, e não somente na teoria, “na sentença”.

Assim, na busca da satisfação do direito do trabalhador, que quase que na unanimidade dos casos é referente a crédito pecuniário, a Justiça do Trabalho passou a adotar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista que se tornou rotineiro se deparar com situações de esgotamento das possibilidades de localização de numerário ou bem em nome da pessoa jurídica, devedora no processo de execução.

Como será demonstrado a seguir, tal tema causa muita discussão e polêmica, especialmente em relação ao fato de haver ou não requisitos para a aplicação do instituto da desconsideração no processo trabalhista, como a demonstração de fraude ou abuso da personalidade jurídica.

2 ASPECTOS GERAIS ACERCA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO TRABALHISTA

É muito comum o processo trabalhista ser referenciado como muito célere e efetivo, em comparação aos processos da Justiça Comum. Contudo, os operadores do direito laboral sempre estão em busca de soluções mais satisfatórias, especialmente em relação à execução.

O processo de execução trabalhista é regido conforme os ditames constantes na Consolidação das Leis do Trabalho, se valendo, ainda, de forma subsidiária da Lei de Execução Fiscal e do Código de Processo Civil. (art. 889, CLT).

Com a evolução do Direito Trabalhista a cada década que passa, urge a necessidade de um procedimento na execução que esteja em consonância com os princípios do processo laboral, para o fim de se obter não apenas um processo de cognição rápido e efetivo, mas, também, que se alcance a satisfação do crédito do trabalhador.

Nessa senda, atualmente a execução trabalhista já adotou alguns institutos para concretizar a pretensão jurisdicional, sendo alguns exemplos a responsabilização subsidiária dos tomadores de serviço (súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho), a responsabilidade solidária do grupo econômico (artigo 2º, §2º da CLT), a responsabilidade solidária do subempreiteiro e do empreiteiro principal (artigo 455 da CLT), a responsabilidade por sucessão (artigo 448 da CLT), dentre outros casos.

Contudo, em inúmeros processos trabalhistas nem mesmo tais institutos são suficientes para satisfazer o crédito do trabalhador, ao passo que em muitas oportunidades não se logra encontrar no patrimônio do devedor, e demais responsáveis pelo pagamento, valores ou bens necessários para a satisfação do crédito, seja em função de prática de fraudes ou de reais problemas financeiros da empresa, razão pela qual a Justiça do Trabalho passou a adotar e colocar em prática a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica”.

A “desconsideração da personalidade jurídica” tem sua origem na doutrina americana nominada pelas expressões “disregard theory” (doutrina da desconsideração), “disregard of the legal entity” (desconsideração da personalidade jurídica), ou “lifting the corporate veil”, sendo que esta última locução significa “erguendo-se a cortina da pessoa jurídica”.[1]

Para um melhor entendimento do que significa desconsideração da personalidade jurídica, cumpre citar a lição de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto Cavalcante:

A desconsideração da personalidade jurídica representa um avanço doutrinário e jurisprudencial de grande valia, notadamente, como forma de se aceitar a responsabilidade patrimonial e particular dos sócios, em função dos débitos sociais das empresas em que são membros. Não se pode aceitar, por ser uma questão de justiça, o fato de os sócios recorrerem à ficção da pessoa jurídica para enganar credores, para fugir à incidência da lei ou para proteger um ato desonesto. Pode e deve o Judiciário como um todo, desconsiderar o véu da personalidade jurídica, para que se possa imputar o patrimônio pessoal dos sócios, como forma de se auferir elementos para a satisfação dos créditos, notadamente, dos empregados da sociedade. [...] A solução, diante de casos concretos, é o juiz desconsiderar o véu da personalidade jurídica, para coibir as fraudes, os jogos de interesses e os abusos de poder, para se conseguir o resguardo dos interesses de terceiros e do próprio fisco.[2]

Assim, vem se tornando cada vez mais comum na processualística laboral a determinação judicial de constrição de bens particulares de sócios da parte reclamada, quando a empresa não possui ou não oferece bens suficientes para garantir a execução, forte na teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

3 APLICABILIDADE DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO TRABALHISTA

Sobreleva ressaltar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não está previsto de forma expressa na Consolidação das Leis do Trabalho, mas poderá ser utilizado devido a previsão constante no parágrafo único do artigo 8º consolidado, no que tange a aplicação subsidiária do direito comum no direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os preceitos fundamentais deste.[3]

E tratando-se de direito comum, é freqüente a utilização do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor em decisões trabalhistas que determinam a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse passo, impende transcrever o referido artigo 28 e seu parágrafo quinto:

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

[...]

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite a previsão do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, pode ser aplicado, por analogia, no processo do trabalho, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos trabalhadores.[4]

Ademais, em relação aos princípios fundamentais do direito do trabalho, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se fundamenta nos preceitos da proteção, da dignidade do ser humano, do enriquecimento sem causa e da finalidade social, ao passo que a finalidade do Direito do Trabalho, tanto material quanto processual, é de garantir e efetivar o gozo do direito pelo trabalhador, considerando para tanto sua hipossuficiência, a natureza alimentar do crédito trabalhista e a concepção de que o trabalhador não ter o ônus de participar do risco do empreendimento, ao passo que também não participa na mesma proporção do bônus de seu sucesso.[5]

Nesse contexto, temos a previsão contida no caput do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que reza que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”, o que significa que os riscos da atividade econômica empresarial ficam a cargo exclusivamente dos empregadores, ficando os trabalhadores livres das conseqüências.

Pelo exposto acima, é importante alertar que a desconsideração da personalidade jurídica no processo trabalhista ocorre de forma muito diferente que em um processo do âmbito do direito comercial, sendo que neste a desconsideração somente cabe em casos extremos de comprovada ocorrência de fraude ou abuso do direito.

Em regra, conforme nossa legislação civil, na sociedade limitada, os sócios só respondem na proporção de sua cota-parte na empresa. Na hipótese da cota-parte não ser integralizada, existe a possibilidade de o sócio arcar com seu patrimônio pessoal até a parte faltante. Em relação aos sócios-gerentes a questão se agrava, pois existe o risco de responderem de forma solidária e ilimitada  no caso de prática de atos onde reste configurado o excesso de mandato ou desrespeito a lei ou contrato social.[6]

Nesse contexto, o Código Civil prevê, em seu artigo 50, que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público (quando lhe couber intervir no processo), que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Verifica-se que a Justiça do Trabalho utiliza o instituto da desconsideração da personalidade jurídica de forma bastante diferente da Justiça Comum.

Fábio Ulhoa Coelho leciona que em relação aos requisitos necessários para a aplicação do instituto em comento, existem duas correntes teóricas: a Teoria Maior e a Teoria Menor.[7]

A Teoria Maior é a “mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto”. Ou seja, consoante a Teoria Maior, a simples falta de fundos da sociedade não é fundamento para que o patrimônio pessoal dos sócios seja utilizado para o pagamento do débito.[8]

Já a Teoria Menor entende que o simples prejuízo do credor com a não satisfação de crédito justifica a desconsideração. [9]

No processo do trabalho, no qual é patente a desigualdade entre as partes, devido a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador, verifica-se a aplicação da teoria menor, pois do que se depreende da jurisprudência, a despersonalização da pessoa jurídica prescinde da comprovação de ocorrência de fraude ou abuso do direito, bastando a verificação do mero estado de insolvência da parte executada constituída em sociedade, o que culmina no redirecionamento da execução aos bens dos sócios.

Nesse sentido, Manoel Antônio Teixeira Filho refere que:

Se a sociedade não possui bens para solver a obrigação, a isso será chamado o sócio-gerente, pouco importando que tenha integralizado as suas quotas do capital ou que não tenha agido com exorbitância do mandato, infringência do contrato ou de norma legal. O critério de justiça, em casos como esse, se sobrepõe ao da subserviência à literalidade insensível dos preceitos normativos, particularidade que realça, ainda mais, a notável vocação zetética do direito material do trabalho e da jurisprudência que o aplica e o interpreta.[10]

Outrossim, é importante citar a ressalva de Carlos Henrique Bezerra Leite, que alerta que nas ações oriundas de relação de trabalho (diversa da relação de emprego), o Julgador deverá decidir com cautela em relação a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois em tais demandas o crédito não é de natureza trabalhista, no sentido estrito do termo, o que não autorizaria a ilação de que os sócios teriam responsabilidade ilimitada.[11]

A jurisprudência comprova a opção do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul pela chamada Teoria Menor:

AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Os arts. 28 da Lei nº 8.078/90 e 1.024 do Código Civil autorizam o redirecionamento da execução trabalhista contra o patrimônio dos sócios, mesmo em se tratando de sociedade anônima, pois comprovada fraude à lei, nesse caso, pela não-satisfação de créditos trabalhistas, de natureza alimentar. Agravo não-provido no aspecto.[12]

AGRAVO DE PETIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. BENS DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA EXECUTADA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO EMPREGADOR. É cabível o redirecionamento da execução sobre o patrimônio do sócio da empresa executada quando não-evidenciados bens desta passíveis de penhora. Aplica-se ao caso a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica do Empregador (artigo 28 e parágrafos, da Lei nº 8.078/1990 -Código de Defesa do Consumidor), que impõe a responsabilização dos sócios pelas dívidas contraídas pela sociedade, mesmo que esse não conste no título executivo judicial.Agravo de petição a que se nega provimento no item.[13]

AGRAVO DE PETIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. TEORIA DA DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Incidência do artigo 50 do novo Código Civil. Caso que autoriza a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da executada, bem como o redirecionamento da execução contra os diretores da empresa. Inviável, por ora, a aplicação do Convênio Bacen Jud. Agravo provido em parte.[14]

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Hipótese em que o Julgador da instância de Origem determinou o redirecionamento da execução contra os sócios da executada, por não possuir esta bens passíveis de penhora. Quando infrutífera a execução contra pessoa jurídica, o redirecionamento da execução contra os sócios tem previsão legal, em face da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Mantém-se a decisão.[15]

Nesse passo, sobreleva citar alguns exemplos da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PENHORA DE BEM DO SÓCIO. PRINCÍPIO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Decisão, em sede de agravo de petição, mantendo a sentença que validou penhora de bem do sócio com apoio no princípio da desconsideração da personalidade jurídica, não afronta o art. 5º, II, XXII, LIV e LV, da CF. Controvérsia dirimida com apoio na interpretação de dispositivos da legislação infraconstitucional. Impossibilidade de processamento de recurso de revista em execução. Agravo de instrumento a que se nega provimento.[16]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-RETIRANTE. PENHORA MANTIDA. DESPROVIMENTO. Apreciada a matéria sob o prisma da responsabilidade do sócio, porque a retirada da sociedade se deu após a vigência do contrato de trabalho do autor, não há como verificar ofensa à literalidade das normas constitucionais indicadas, eis que aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa. Agravo de instrumento desprovido. [...] A v. decisão regional entendeu que o sócio deve responder com seus bens para saldar o débito, inclusive com bloqueio em conta corrente, em face da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, porque durante o período de vigência do contrato de trabalho do reclamante, o sócio, ora agravante, compôs o quadro societário da empresa, destacado que o contrato de trabalho vigeu de 19.11.1994 a 12.12.1997, e a retirada da sociedade somente ocorreu em 2001. [...] No mérito, inafastável o óbice levantado pelo r. despacho, eis que a matéria foi apreciada com fundamento na norma infraconstitucional que equacionou a responsabilidade do sócio da empresa, cuja retirada da sociedade se deu posteriormente ao tempo da vigência do contrato de trabalho do reclamante. [...] [17]

Enfim, a desconsideração da personalidade jurídica vem sendo admitida pela doutrina e aplicada pelos tribunais trabalhistas, bastando restar configurada a insolvência do devedor para tanto. Como consequência, é muito comum na Justiça do Trabalho a penhora do patrimônio pessoal do sócio, de ex-sócios (mesmo aqueles que se retiraram há muitos anos da sociedade, e que em muitos casos tiveram participação societária mínima e não gestorial), e até de viúva de sócio que aguarda a partilha de bens.[18]

4 CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica é uma realidade na execução trabalhista e objetiva combater abusos cometidos por sócios e administradores de empresas, que se escondiam atrás da empresa.

Para a aplicação do instituto da desconsideração apenas dois requisitos são observados: insuficiência dos bens da pessoa jurídica e a existência de débito trabalhista inadimplido.

A principal fundamentação para a aplicação do instituto da desconsideração são os princípios da proteção, da dignidade do ser humano, do enriquecimento sem causa, da finalidade social e da natureza alimentar do crédito trabalhista.

Por outro lado, as partes desfavorecidas pela aplicação desconsideração da personalidade jurídica reclamam sobre a afronta a garantia constitucional da ampla defesa, como restou demonstrado na análise jurisprudencial apresentada neste ensaio.

A conclusão deste estudo é um alerta de que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista independe do fato de o exeqüente demonstrar o abuso no uso da personalidade jurídica como condição à execução dos bens dos sócios, considerando os preceitos que protegem o trabalhador, e por se tratar de crédito alimentar.

NOTAS

[1] SOARES, Paula Pretti. A desconsideração da personalidade jurídica nas ações oriundas da relação de emprego no direito processual trabalhista brasileiro. BDJur, Brasília, p 6, 5 mar. 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16597>. Acesso em 20 dez. 2008.

[2] CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. NETO, Francisco Ferreira Jorge. Direito Processual do Trabalho. v. 2, 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 1127.

[3] Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8º: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direto comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

[4] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 910.

[5] SOARES, Paula Pretti. A desconsideração da personalidade jurídica nas ações oriundas da relação de emprego no direito processual trabalhista brasileiro. BDJur, Brasília, p 11-13, 5 mar. 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16597>. Acesso em 20 dez. 2008.

[6] Conforme o artigo 1052 do Código Civil, in verbis: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35

[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.

[9] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 35

[10] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no Processo do Trabalho. 9.ed. São Paulo: LTR, 2005. p. 153.

[11] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 912.

[12] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 5ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01348-2007-009-04-00-4, publicado no Diário da Justiça de 11 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 20 jan. 2009.

[13] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 3ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01493-2003-332-04-00-3, publicado no Diário da Justiça de 1 de outubro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 20 jan. 2009.

[14] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 2ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01030-1994-004-04-00-6, publicado no Diário da Justiça de 17 de setembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 12 jan. 2009.

[15] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 7ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 00608-2001-512-04-00-2, publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 12 jan. 2009.

[16] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de instrumento n. AIRR-446/2002-052-18-40.0, publicado no Diário da Justiça de 5 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 22 jan. 2009.

[17] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de instrumento n. AIRR-969/2007-432-02-40.6, publicado no Diário da Justiça de 28 de novembro de 2008. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 22 jan. 2009.

[18] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 652.

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La Desestimación De La Personalidad  en la Ejecucion del Proceso del Trabajo

Resumen: La desestimación de la personalidad tiene sido utilizada por la Justicia del Trabajo como uma herramienta para satisfacer el crédito del trabajador. Por outro lado, lãs empresas discuten la aplicación de la desestimación de la personalidad, en especial so el prisma de la legalidad. Así, esto trabajo visa presentar um examen de la aplicación de la desestimación de la personalidad en la ejecución del  proceso del trabajo. Han de ser discutidos los aspectos generales y conceptos básicos del instituto en estúdio, con posterior pesquisa de decisiones y de doctrina a respecto de la ejecución del proceso del trabajo, pára el fin de verificar sus desdoblamientos en la esfera laboral.

Palabras clave: Desestimación. Personalidad. Ejecución del  proceso del trabajo.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em 28 jan. 2009.

______. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htmm> Acesso em 28 jan. 2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 2ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01030-1994-004-04-00-6, publicado no Diário da Justiça de 17 de setembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 12 jan. 2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 3ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01493-2003-332-04-00-3, publicado no Diário da Justiça de 1 de outubro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 20 jan. 2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 5ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 01348-2007-009-04-00-4, publicado no Diário da Justiça de 11 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 20 jan. 2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. 7ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de petição n. 00608-2001-512-04-00-2, publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br> Acesso em: 12 jan. 2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de Súmulas, Orientações Jurisprudenciais- SBDI-1, SBDI-2 e SDC e Precedentes Normativos. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 22 jan. 2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de instrumento n. AIRR-446/2002-052-18-40.0, publicado no Diário da Justiça de 5 de dezembro de 2008. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 22 jan. 2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. Acórdão do Julgamento do agravo de instrumento n. AIRR-969/2007-432-02-40.6, publicado no Diário da Justiça de 28 de novembro de 2008. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 22 jan. 2009.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. NETO, Francisco Ferreira Jorge. Direito Processual do Trabalho. v. 2, 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2007.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

SOARES, Paula Pretti. A desconsideração da personalidade jurídica nas ações oriundas da relação de emprego no direito processual trabalhista brasileiro. BDJur, Brasília, p 6, 5 mar. 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16597>. Acesso em 20 dez. 2008.

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Decisão do Plenário do STF reconhece o direito ao FGTS de ex-servidor sem concurso público

          O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou na última semana (13/06/2012), em sessão plenária, o Recurso Extraordinário nº 596478, interposto pelo Estado de Rondônia contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), referente ao direito de ex-servidor não concursado ao FGTS.

O STF desproveu o recurso por maioria e decidiu que o ex-servidor, mesmo não concursado, tem direito ao aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Ou seja, tem direito ao FGTS os trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho mantido  com a administração pública declarado nulo devido à ausência de prévia aprovação em concurso público.

Conforme informações do TST, a recente decisão do STF afeta mais de 6 mil processos em fase de Recurso Extraordinário, que atualmente encontram-se sobrestados na Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho e que aguardavam a definição do STF quanto ao tema, que teve sua repercussão geral reconhecida.

Além dos processos sobrestados, o julgamento também causa efeitos em todos os demais processos sobre a matéria atualmente em tramitação no TST e nos demais órgãos da Justiça do Trabalho pátria.

A decisão do STF em tela confirma o atual entendimento do TST, constante na súmula 363 do TST, abaixo transcrita:

TST Enunciado nº 363 - Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Republicação - DJ 13.10.2000 - Republicação DJ 10.11.2000 - Nova Redação - Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

No ano de 2003 a  súmula 363 do TST foi alterada com o advento da Medida Provisória nº 2164-41/2001 e determinou ser devido o depósito do FGTS quando o contrato for declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que exige o concurso público para preenchimento de cargos no setor público, quando mantido o direito ao salário.

 A redação anterior  da súmula garantia apenas o direito ao salário contratado do número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo.

O advogado Ronaldo Mauro Costa Paiva representa a reclamante do processo objeto do Recurso Extraordinário  nº 596478, cujo número no TST é 865/2004-051-11-00.0.

Fontes: www.tst.jus.br e www.stf.jus.br

Contratação de representante comercial: orientações para evitar um passivo trabalhista

Ellen Lindemann Wother

   O presente parecer consiste na análise das precauções a serem tomadas para a configuração de uma legítima relação de representação comercial autônoma e para se evitar o risco de formação de passivo trabalhista, consistente na descaracterização da relação de representação comercial para a empregatícia.

    Quem almeja empreender e alavancar os negócios de sua empresa deve estar atento com as regras da legislação trabalhista e ter consciência que a Justiça do Trabalho é rigorosa nas condenações de empresas que mantém contratos com representantes comerciais mascarados por uma fictícia autonomia, mas que, na verdade, são relações empregatícias legítimas. 

I. A diferenciação entre o representante comercial autônomo e o empregado

O representante comercial pode ser denominado como um tipo de trabalhador autônomo, prestador de serviços resultantes da representação comercial não empregatícia. A representação comercial é disciplinada pela Lei nº 4.886/65, que em seu artigo 1º conceitua o representante comercial autônomo como a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

A Lei nº 4.886/65 também disciplina em seu art. 27 a respeito dos elementos indispensáveis do contrato de representação comercial, cuja observância é fundamental para evitar a configuração de vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar os seguintes:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação;

d) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente;

e) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição, época do pagamento e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

g) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidade das partes;

i) exercício exclusivo ou não em favor do representado;

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34.

Contudo, nos termos textuais da lei em comento, verificam-se elementos que lembram o de uma relação de emprego, tais como a não-eventualidade, em certos casos a exclusividade, a fixação e restrições de zonas de operação, admissibilidade de pagamentos periódicos, dever de fidelidade, produtividade e colaboração com a firma representada, dentre outros, como pode ser verificado nos artigos 27 e 28 da Lei. 4.886/65.

Nesse contexto, de fato existe uma verdadeira linha tênue que distingue o representante comercial autônomo e o trabalhador com vínculo. O representante comercial, tal como outras figuras de trabalhadores ou prestadores de serviços autônomos, apresenta algumas características em comum com um empregado, tal como a habitualidade, que é um dos pressupostos exigidos para o reconhecimento de uma relação empregatícia.

O ponto que diferencia o representante comercial autônomo do trabalhador com vínculo de emprego é sua autonomia, caracterizada pela ampla liberdade de condução de sua atividade, caracterizada pela organização de seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, com total liberdade na eleição de clientes conforme seu critério, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas.

Outrossim, a pessoalidade, característica fundamental do vínculo de emprego, não é exigida do representante comercial, que poderá admitir auxiliares e colaboradores, ajustar representação com outras empresas (caso inexista cláusula de exclusividade), adotar livremente formas próprias de desenvolvimento de sua atividade.

Ademais, o representante comercial autônomo deve ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria. Ou seja, o risco e o resultado da representação é decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. [1]

Para não restar configurada uma relação de natureza empregatícia entre a empresa representada e o representante comercial, é necessário que nãos e façam presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade.

Nesse ponto, Sergio Pinto Martins leciona acerca de todas as características desta relação autônoma: 

“A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1º da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado.” [2]

Outro aspecto de relevante importância e de observância fundamental é consistente na necessidade do contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação empregatícia. Sempre é prudente lembrar que a CLT prevê em seu artigo 443 que o contrato empregatício pode ser verbal e tácito.

Ainda cumpre ser observado que um representante comercial autônomo legítimo não pode ser limitado em seus poderes peculiares, tais como restar impossibilitado de conferir poderes e realizar suas tarefas por outrem, nem a imposição reiterada de ordens por parte do representado, tampouco pode estar sujeito a sanções disciplinares, pois configurariam a pessoalidade e a subordinação jurídica, elementos caracterizadores de uma relação de emprego.

Para um melhor entendimento da problemática aqui abordada, a seguir são colacionados alguns exemplos da jurisprudência:

REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. Reclamante que laborava sem autonomia. Ingerência da reclamada no modo da execução do trabalho. Relação jurídica de emprego que se constitui, independentemente da vontade inicial das partes. Princípio da primazia da realidade. Artigo 9º da CLT. [...] Deste modo, tem-se que o contrato de trabalho, à luz do princípio da primazia da realidade, não depende de qualquer elemento formal de constituição, quando as partes passam a comportar-se como empregado e empregador. [...] Resta, pois, fundamental para a distinção entre os contratos, a definição da sua natureza jurídica a partir da presença da subordinação típica, que atrai a caracterização do vínculo de emprego, ou da autonomia, que importa mera representação comercial. [...] No que tange à subordinação subjetiva, a mesma também restou evidenciada. As testemunhas confirmam que havia determinação da ré para que todos os vendedores comparecessem diariamente à sede da empresa, pela manhã, para reuniões, troca de informações e busca de mercadorias para serem entregues com urgência para os clientes (v. depoimentos das testemunhas André Fernandes e Alexandra Francisca, fls. 602-3). Tais esclarecimentos confirmam que o reclamante, no desenvolvimento do seu trabalho, se submetia aos comandos do empregador, condizente com a forma de desenvolvimento das atividades, com a obediência a critérios diretivos. [...] A descaracterização da representação comercial se revela, ainda, quando a ré não comprova que o autor possuía registro no CORE (requisito formal do contrato de representação comercial). [...] (Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário nº 0014300-07.2009.5.04.0004. Julgado em 22/04/2010).

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não é empregado o representante comercial que, por intermédio de pessoa jurídica por ele próprio constituída, e com liberdade de se fazer representar por terceiros, desenvolve atividade produtiva em benefício recíproco com a empresa contratante. (Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário nº 0109500-65.2008.5.04.0751. Julgado em 03/03/2010)

Como é cediço, independente de existir contrato por escrito, para uma relação de emprego ficar configurada, basta que na prática do dia a dia estejam configurados os seguintes requisitos: subordinação, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade (habitualidade).

É interessante observar algumas recomendações básicas para evitar a configuração de um vínculo de emprego com o representante comercial. Abaixo seguem algumas orientações referentes a cada pressuposto caracterizador de uma relação empregatícia:

a) Subordinação

ü    Evitar que representante use uniforme da empresa representada;

ü    Não exigir que o representante seja exclusivo da empresa;

ü    Evitar que o representante trabalhe diretamente no escritório da empresa contratante,

ü    A representada não deve ter ingerência sobre o representante

b) Onerosidade

ü    Observar que se toda a fonte de renda do representante (ou a principal) for decorrente da relação que está sendo mantida com a empresa contratante estará configurada a dependência financeira, que é um dos pressupostos configuradores do vínculo de emprego.

ü   Não exigir exclusividade: normalmente um representante comercial autônomo mantém outros clientes.

c) Pessoalidade

ü    Evitar que apenas a pessoa física do representante possa executar a representação comercial, sem poder transferir a prepostos seus, sob pena de uma das características do legítimo representante comercial ficar prejudicada, no caso a liberdade/autonomia.

d) Não eventualidade ou habitualidade

    ü   Caso as situações de risco acima mencionadas estiverem configuradas, e somado a tudo isso a relação ser continuada, ocorrendo dia após dia, o contexto conjunto indicará que se trata de relação de emprego e não de representação comercial.

Provas

Seguem abaixo alguns exemplos de provas geralmente utilizadas por reclamantes em ações trabalhistas que pretendem afastar uma situação de representação comercial autônomo para obter um pronunciamento judicial de declaração de vínculo de emprego:

ü    utilização de uniforme ou vestimenta que confere publicidade à empresa;

ü    uso de telefone celular da empresa

ü    relatórios de atividades

ü    documentos que comprovam subordinação funcional: e-mails, memorandos, comunicações internas, bilhetes, atas de reuniões

ü    percepção de valores a título de ajuda de combustível, hotel e despesas de deslocamento, o que pode ser comprovado por cópias de recibos, e-mail’s, cópias de relatórios, etc..

ü    crachá da representada;

ü    cartão de visitas da representada com nome do representante;

ü    preenchimento pelo representante de roteiro de visita;

ü    emissão de todas as notas fiscais da sua pessoa jurídica em favor da empresa  notas seqüenciais - uma após a outra em favor da mesma empresa.

ü    testemunhas.

A empresa representada deve guardar provas documentais de que o representante comercial tem sede própria (prova de que é estabelecido comercialmente), de que conta com empregados e prepostos que atendiam a empresa simultaneamente, de que possuía outros clientes e outras fontes de renda (comprovável pelas notas fiscais emitidas), e que atua com liberdade e autonomia.

Ademais, é obrigatório ao exercente da representação comercial autônoma estar devidamente registrado no respectivo Conselho Regional de Representantes Comerciais - artigo 2º da Lei nº 4.888/65 - o que deve ser verificado por quem pretende ser representado. Em muitas ações trabalhistas tal aspecto é decisivo para a configuração de vínculo empregatício, tanto que quando o representante não é registrado no Conselho, em regra é declarado o vínculo de emprego como vendedor.

A contratação de representante comercial PESSOA FÍSICA é mais temerária e deve ser precedida sempre e, no mínimo, de registro no CORE - Conselho Regional de Representantes Comerciais, uma vez que o risco jurídico de vínculo de emprego neste tipo de contratação é maior, independente do registro no Conselho, tendo em vista a maior possibilidade de configuração de pessoalidade, eventual dependência econômica, exclusividade, subordinação, etc...

Enfim, convém observar que se a realidade contratual for configurada pela subordinação, não-eventualidade, onerosidade e pessoalidade, restará caracterizada uma legítima relação de emprego, mesmo que atendidas as formalidades exigidas pela Lei nº 4.886, o que poderá ser objeto de reclamação trabalhista a ser ajuizada na Justiça do Trabalho.

II. Impedimentos para exercício de representação comercial  

Quem busca um representante comercial deve atentar de que está impedido de exercer a representação comercial aquele que se enquadra nas seguintes situações:

ü  Quem não pode ser comerciante.

ü  Falido não reabilitado.

ü  Condenado por infrações penais de natureza difamante, tais como: a) falsificação; b) estelionato; c) apropriação indébita; d) contrabando; e) roubo; f) furto; g) extermínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; h) o que estiver com o respectivo registro comercial cancelado como penalidade (art. 4º da Lei nº 4.888/65).

III. Prazos de vigência do contrato de representação comercial

A lei não estabelece um prazo máximo para a representação comercial, mas não admite prorrogação, ou seja, se a prorrogação ocorrer passa automaticamente a ser por prazo indeterminado.

É considerado, também, por prazo indeterminado todo contrato que suceder a outro, com ou sem determinação de prazo, dentro de seis meses, conforme previsto no art. 27, §§ 2º e 3º.

No caso de rescisão do contrato a prazo indeterminado, por iniciativa do representado, sem justo motivo, ao representante é devida indenização cujo montante não será inferior a 1/12 avos do total da retribuição (comissões), devidamente atualizada, auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Já no caso de contrato a prazo certo a indenização corresponderá à importância equivalente à média, mensal da retribuição (comissões) auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual (art. 27, § 1º).

IV. Obrigações do representante

O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe forem solicitadas informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos.

Nesse passo, as informações a serem prestadas pelo representante não devem ser confundidas com relatório de atividades similares a que um empregado elaboraria, sob pena de constituição de prova documental de subordinação.

Salvo autorização expressa, não pode o representante conceder abatimentos, descontos ou dilatações, nem agir em desacordo com as instruções do representado.

O representante, quanto aos atos que pratica, responde segundo as normas do contrato e, sendo omisso o instrumento, são aplicadas as normas de direito comum.

V. Repercussão geral no STF sobre competência da Justiça do Trabalho  para julgar ações entre representante comercial autônomo e empresa representada

      Embora não seja referente a processo no qual se discute vínculo de emprego de representante comercial, merece ser dado destaque a um caso oriundo da Justiça do Trabalho sobre cobrança de comissões.

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) conferiu repercussão geral do tema objeto do Recurso Extraordinário nº 606003, referente a uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que entendeu que Justiça do Trabalho é competente para o julgamento de processos relativos a cobrança de comissões decorrentes relação jurídica mantida entre representante comercial e a empresa representada, forte na Emenda Constitucional nº45/2004.

O Recurso Extraordinário em comento foi interposto pela empresa gaúcha Ferticruz Comércio e Representações LTDA contra decisão do TST proferida no processo AIRR 186-2006-601-04-40-9, que manteve a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região de competência da Justiça do Trabalho para cobranças de comissões de representante comercial.

Com o Recurso Extraordinário nº 606003, a empresa representada pretende a declaração da competência da Justiça comum estadual para apreciar a matéria.

O Ministro Marco Aurélio, relator do caso fundamentou o entendimento de  repercussão geral do tema, ante a previsão de que a questão “pode repetir-se em inúmeros processos”.

A empresa recorrente Ferticruz é representada pelo advogado Elton Altair Costa.

NOTAS:

 [1] VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. Estrutura Legal e Supostos. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p.503.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 156.