Reforma Trabalhista

Nesta semana entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, que altera diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, com o fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Trata-se da tão comentada Reforma Trabalhista.

Importante observar que a  vigência da nova legislação iniciou no último sábado, dia 11/11/2017, o que não posterga a eficácia das novas regras, visto ser o sábado dia útil trabalhista.

A Reforma Trabalhista modernizou diversas regras aplicáveis aos contratos de trabalho e alterou importantes regras de direito material do trabalho, tais como férias, horas extras, insalubridade, rescisão contratual, negociações coletivas, modalidades de contratação de trabalhadores e serviços, dentre outras questões.

Algumas questões contempladas pela Reforma Trabalhista, como a jornada 12x36 e o trabalho de gestantes em ambiente insalubre, poderão ser objetos de alteração por meio de medida provisória, cuja tramitação ainda não foi concluída.

Confira, a seguir, algumas novidades da Reforma Trabalhista e que impactam no direito material do trabalho:

Contribuição sindical facultativa

A partir do ano de 2018, a contribuição sindical deixa de ser compulsória e passa a ser facultativa. A regra vale tanto para a categoria dos trabalhadores, quanto para as empresas.

Certamente os sindicatos enviarão no início do ano vindouro guias para pagamento da contribuição sindical e outros tipos de contribuições, tais como a assistencial, mas quem receber os referidos boletos não será obrigado a pagar os valores e não poderá ser cobrado na Justiça.

Todavia, contribuições sindicais relativas aos anos anteriores a 2018 são devidas e poderão ser cobradas pelo ente sindical.

Tempo à disposição do Empregador:

Não é considerado como tempo à disposição do empregador e não será computado como hora extra o período que exceder a jornada normal, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal dentro da empresa, por insegurança pública (dias de manifestações ou protestos, aguardando uma carona ou taxi, etc...) ou más condições climáticas (chuva forte, frio extremo, muito calor, etc...).

Não será considerado tempo à disposição do empregador, quando o empregado adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, tais como os seguintes exemplos:

ü  Práticas religiosas;

ü  Descanso;

ü  Lazer;

ü  Estudo;

ü  Alimentação;

ü  Atividades de relacionamento social;

ü  Higiene pessoal;

ü  Troca de roupa ou uniforme, se não for obrigatório trocar na empresa.

Tampouco configurará como tempo à disposição do empregador as horas  itinerárias (horas in itinere), correspondente ao período despendido pelo empregado desde sua casa até o local de trabalho, e vice-versa, independente do tipo de meio de transporte utilizado.

Jornada de trabalho:

ü     Regime de trabalho parcial: poderá ser de  30 horas semanais sem horas extras ou até 26 horas semanais com direito a até 6 horas extras semanais.

ü     Não é obrigatório o controle de jornada dos teletrabalhadores.

ü     Intervalo intrajornada não usufruído: pagamento de natureza indenizatória apenas do período suprimido com adicional de 50%.

ü     Redução ou fracionamento do intervalo: deve ser de no mínimo 30 minutos e  deve ser permitido em acordo ou convenção coletiva.

Regime 12x36

Antes da Reforma Trabalhista, a Jornada de Trabalho 12x36 não tinha regulação legal. A única referência sobre a matéria era a jurisprudência, em especial a Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho.

Com a nova legislação, a jornada 12x36 está legalmente prevista no art. 59-A e é viabilizada por acordo individual escrito, ou por negociação coletiva.

Supressão do intervalo para refeição e descanso

Se o empregado não usufruir de seu intervalo para repouso e alimentação, mesmo que parcialmente, terá direito a receber indenização do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Cabe ressaltar que o valor a ser pago pelo período de intervalo suprimido deixou de ser salarial e é meramente indenizatório, sem repercussão em FGTS, INSS e outras verbas salariais.

Intervalos intrajornadas das lactantes para amamentação:

A empregada lactante tem direito durante a jornada de trabalho a 2 descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar seu próprio filho até que ele complete 6 meses de idade.

A nova legislação permite que os horários dos descansos para amamentação seja definidos por meio de acordo individual entre a empregada lactante e seu empregador.

Férias:

ü     Fracionamento: o período de férias poderá ser fracionado em até 3 períodos, caso os seguintes requisitos sejam observados:

1)    O empregado deverá concordar com o fracionamento, o que deverá ser formalizado por escrito.

2)    Um dos períodos de férias não poderá ser inferior a 14 dias corridos.

3)    Os demais períodos de férias não poderão ser inferiores a 5 dias corridos, cada um.

ü     Foi revogada a regra que previa que não poderia ser fracionado o período de férias de menores de 18 anos e maiores de 50 anos.

ü     É vedado o início das férias no período  de 2 dias que antecede feriado ou repouso semanal.

Insalubridade e Grávidas

Empregadas gestantes deverão ser afastadas de determinadas atividades laborais que coincidam com as seguintes circunstâncias:

1)    atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

2)    atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

Não poderá laborar em condições insalubres, em qualquer grau, a empregada lactante que apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento das atividades insalutíferas durante a lactação.

Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Normas Coletivas:

Está vedado estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a 2 anos.

Também foi vedada a ultratividade, ou seja, continuidade da vigência de norma coletiva cujo prazo de duração terminou.

As condições estabelecidas em acordo coletivo sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva, na hipótese de coexistência dos dois diferentes diplomas.

Prevalência do negociado sobre o legislado:

Durante o trâmite do projeto de lei que resultou na Reforma Trabalhista empreendida pela Lei n° 13.467/2017, muitas pessoas pensaram de forma equivocada que a prevalência do negociado sobre o legislado dizia respeito ao que era combinado/contratado diretamente entre empregador e empregado.

Contudo, cabe alertar que a regra do negociado sobre o legislado, que está prevista no art. 611-A da CLT, não vale para negociações/acertos individuais entre empregador e empregado, exceto se este for um alto empregado, ou seja, portador de diploma de nível superior e que percebe salário superior a 2 vezes o teto dos benefícios da Previdência Social (equivalente em 11/11/2017 a R$ 11.062,62).

Dessa forma, a prevalência do negociado sobre o legislado é válida para negociações coletivas, realizadas entre sindicatos patronais e obreiros (convenções coletivas), ou pactuadas entre empregadores e sindicatos de trabalhadores (acordos coletivos).

Dentro desde contexto, de acordo com o art. 611-A da CLT, prevalecem sobre a legislação as convenções coletivas e acordos coletivos que dispuserem sobre os seguintes temas:

1)              pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; 

2)              banco de horas anual;  

3)              intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;  

4)              adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189/2015. 

5)              plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; 

6)              regulamento empresarial;

7)               representante dos trabalhadores no local de trabalho; 

8)              teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;  

9)              remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;  

10)           modalidade de registro de jornada de trabalho;  

11)           troca do dia de feriado; 

12)           enquadramento do grau de insalubridade; 

13)           prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;  

14)           prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;  

15)           participação nos lucros ou resultados da empresa. 

As relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação entre empregador e o alto empregado, inclusive sobre os temas acima elencados, previstos nos incisos do art. 611-A da CLT.

Prêmios, abonos, diárias, ajuda de custo e auxílio-aliemntação

Mesmo que pagas com habitualidade, não serão consideradas verbas de natureza salarial as seguintes:

1)    ajuda de custo;

2)    auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro;

3)    diárias para viagem;

4)    abonos;

5)    prêmios.

A grande novidade da Reforma Trabalhista são os PRÊMIOS, que podem servir para premiar empregados ou grupos de empregados produtivos, com desempenho superior ao ordinariamente esperado, por meio de bens (carros, aparelhos eletrônicos, etc..), serviços (diárias de hotéis, passagens aéreas, serviços de cabeleireiros, etc..) ou valor em dinheiro.

Foi revogada a regra do §2º do art. 457 da CLT que previa que não se incluem no salário apenas as diárias que não excedessem a 50% do salário percebido pelo empregado.

Equiparação salarial

Ficou mais difícil um empregado ter direito a equiparação salarial com um colega, visto que a nova legislação acrescentou alguns novos requisitos.

Consoante a regra agora vigente, a equiparação será cabível quando os seguintes pressupostos estiverem atendidos:

1)              Trabalho de igual valor, ou seja, feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica;

2)              Diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a quatro anos;

3)              Diferença de tempo na função não superior a dois anos;

4)              Os empregados devem ser contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

Por outro lado, a legislação está mais rígida para hipóteses de equiparação salarial que atendeu os requisitos supra, mas que teve como motivo DISCRIMINAÇÃO comprovada por sexo ou etnia, hipótese que dará direito ao empregado discriminado do pagamento das diferenças salariais devidas mais uma MULTA no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que em 11/11/2017 equivale a R$ 2.765,65.

Rescisão do contrato: prazo para pagar e entregar documentos

Foi unificado o prazo de 10 dias a partir do término do contrato para pagamento de verbas rescisórias e entrega de documentos.

Dessa forma, foi revogada a regra de pagamento até o 1º dia útil imediato ao término do contrato.

Formas de pagamento das verbas rescisórias:

ü  dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes.

ü  em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto.

Extinção do contrato por ACORDO:

O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

1) metade do valor  do aviso prévio, se indenizado.

2) metade da multa de 40% do FGTS;

3) as demais verbas trabalhistas devem ser pagas na integralidade.

O empregado poderá movimentar a conta vinculada do FGTS e sacar até 80% do valor dos depósitos.

O empregado não terá direito  ao seguro-desemprego.

Quitação anual de obrigações trabalhistas:

Com a nova legislação, é possível que o empregado e o empregador firmem um termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, com eficácia liberatória das parcelas especificadas no documento.

Para tanto, é necessário que o termo de quitação anual seja firmado perante o sindicato dos trabalhadores da categoria correspondente.

O termo de quitação anual poderá ser firmado na vigência ou não do contrato de trabalho.

Nova modalidade de rescisão do contrato por justa causa.

A partir do dia 11/11/2017 uma nova espécie de justa causa para rescisão do contrato por iniciativa do empregador poderá ser aplicada: a perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Tal modalidade de justa causa poderá ser aplicada para diversos casos, como, por exemplo, na hipótese do o motorista profissional que sofre a cassação da sua carteira nacional de habilitação ou de um profissional da saúde (médico ou engenheiro) que tem  licença cassada pelo seu Conselho Profissional ou de Classe.

Terceirização

A Reforma Trabalhista permite a terceirização de qualquer atividade da empresa, inclusive as que são afetas ao seu objetivo social.

Dessa forma, com o advento da  Lei 13.467/2017, é possível a transferência da execução de quaisquer das atividades da empresa contratante dos serviços terceirizados, inclusive sua atividade principal, à empresa prestadora de serviços, desde que esta possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Trabalho intermitente

Trata-se de uma nova modalidade de contrato de trabalho, cuja prestação de serviços é subordinada, mas não é contínua, caracterizada pela alternância de períodos de prestação de serviços e inatividade, determinados em horas, dias e meses.

O trabalho intermitente poderá ser útil em contratações para a área de serviços e comércio, tais como bares, restaurantes e danceterias.

Aplicável para qualquer tipo de atividade do empregado e do empregador, EXCETO PARA OS AERONAUTAS, que são regidos por legislação própria.

Ao final de cada período de prestação de serviço o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

ü  Remuneração

ü   férias proporcionais com 1/3;

ü  13º salário proporcional;

ü  RSR

ü  adicionais legais.

Dano extrapatrimonial:

A ação ou omissão que cause ofensa moral ou existencial da pessoa física ou jurídica é denominada como dano extrapatrimonial.

O dano extrapatrimonial poderá ser devido tanto ao empregado quanto ao empregador.

No caso de empregado ou empregador pessoa física, poderá ocorrer dano extrapatrimonial se ocorrer violação da honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, autoestima,  sexualidade,  saúde, lazer e  integridade física.

Na hipótese de empregador pessoa jurídica, poderá configurar dano extrapatrimonial o respeito à  imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência da empresa.

O valor da indenização por danos extrapatrimoniais será determinado pelo Juiz do Trabalho consoante a seguinte tarifação baseada no salário do empregado envolvido:

1)    ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual;

2)    ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual;

3)    ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual;

4)    ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual.

Importante ressaltar que se o empregado ofender a empresa, o valor indenizatório por danos extrapatrimoniais será apurado na mesma proporção do seu salário contratual.

Na reincidência entre partes idênticas, o Juiz do Trabalho poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

Elaborado em 13/11/2017 por Ellen Lindemann Wother, Advogada, Mestra em Direito pela UniRitter, Especialista em Direito do Trabalho pela Unisinos, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Unisinos.

Selo "Empresa Solidária com a Vida" para empresas que estimularem a doação de sangue e medula óssea

Entrou em vigor em 23/05/2016 a Lei nº 13.289/2016 que dispõe sobre o Selo Empresa Solidária com a Vida, destinado às empresas que desenvolvam programa de esclarecimento e incentivo aos seus funcionários para a doação de sangue e de medula óssea.

Consoante a novel lei, é considerada empresa solidária com a vida toda pessoa jurídica que adota política interna permanente destinada a informar, conscientizar e estimular seus funcionários à doação voluntária e regular de sangue e ao cadastramento para a doação de medula óssea.

A empresa que aderir ao programa tem a prerrogativa de utilizar o Selo Empresa Solidária com a Vida em suas peças publicitárias, bem como serão inscritas no Cadastro Nacional de Empresas Solidárias com a Vida.

Também está previsto na Lei nº 13.289/2016  que anualmente serão premiadas 5 cinco empresas por estado brasileiro com o título Empresa Campeã de Solidariedade, selecionadas a partir das ações desenvolvidas de incentivo à doação de sangue e ao cadastramento de doadores de medula óssea.

Vírus ZIKA: prorrogação da licença-maternidade e benefício de prestação continuada.

A partir de 28 de junho de 2016, mães e gestantes de crianças com sequelas neurológicas provocadas pelo vírus Zika, como, por exemplo, a microcefalia, têm direito garantido à prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias, sendo assegurado nesse período o recebimento de salário-maternidade, pago diretamente pela empresa, em razão do início da vigência de Lei nº 13.301/2016.[1]

A prorrogação da licença-maternidade para 180 dias destina-se prevista na Lei 13.301/2016 aplica-se à empregada, segurada especial, contribuinte individual, facultativa e trabalhadora avulsa.

Face as alterações legais supramencionadas, recomenda-se que seja observado o seguinte:

a.)     A prorrogação da licença-maternidade em análise não se confunde com a prorrogação da licença-maternidade cabível às empregadas de empresas que aderiram ao Programa Empresa Cidadã (Lei nº 11.770/2008 e Lei nº 13.257/2016) e prescinde da adesão do empregador a qualquer tipo de Programa.

b.)   A concessão da prorrogação da licença-maternidade para 180 dias na hipótese de empregada mãe de criança com sequelas neurológicas provocadas pelo vírus Zika é obrigatória para as empresas.

c.)    O empregador deve solicitar à empregada o atestado ou laudo médico que comprova e especifique as sequelas neurológicas provocadas pelo vírus Zika na criança.

    

      BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA:

    Ainda, de acordo com o mesmo diploma legal, as crianças, que forem acometidas de microcefalia decorrente de sequelas neurológicas por doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, terão direito ao Benefício de Prestação Continuada (BPC), que consiste em um auxílio no valor de um salário mínimo. O benefício se estenderá por três anos e só começará a valer quando cessar o recebimento do salário-maternidade pela mãe.     

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[1] A Lei nº 13.301 de 27 de junho de 2016 prevê que “A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. O inteiro teor de seu texto está disponível na Internet em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13301.htm>.Acesso em 8 jul. 2016.

Empresa que se esforça para cumprir cotas para PCD's pode ser penalizada?

A Lei n. 8.213/1991 prevê no seu artigo 93  que toda empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados..............................................................................2%;

II - de 201 a 500.......................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000...................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ...........................................................................5%.

Muitos empregadores têm dificuldades para cumprir a obrigação legal em comento. Tendo em vista as especificidades de certas empresas e suas áreas de atuação, bem seus deveres no atendimento a certas exigências legais para seu funcionamento e exercício de determinadas profissões regulamentadas, a busca por um trabalhador deficiente e/ou reabilitado que possa trabalhar nas suas atividades se torna uma tarefa difícil e por vezes impossível de ser efetivada.

Uma empresa de vigilância é um exemplo que bem ilustra a dificuldade enfrentada pelos empregadores. O trabalho de vigilante, por exemplo, é reconhecido por lei como perigoso (artigo 193, inciso II, da CLT) e concernente à profissão regulamentada pela Lei nº 7.102/83, e que somente pode ser exercida por pessoas que atendam os seguintes requisitos exigidos pela legislação:

a)          nacionalidade brasileira

b)          idade mínima de 21 anos;

c)            instrução mínima correspondente à quarta série do ensino fundamental;

d)           ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado

e)          ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;

f)            não ter antecedentes criminais registrado;

g)          estar quite com as obrigações eleitorais e militares.

Como visto, o enquadramento de um empregado na categoria diferenciada de vigilante depende da satisfação dos requisitos estabelecidos na Lei nº 7.102/83, indispensáveis para o desempenho das atribuições de vigilância. Por óbvio que uma pessoa portadora de deficiência física ou reabilitada não atenderá os pressupostos legais exigidos para o exercício da profissão regulamentada de vigilante, o que tornará inviável para uma empresa de vigilância cumprir com a cota prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91.

Ainda, mesmo nas hipóteses de empresas que apresentem nos seus quadros funcionais cargos que não exigem requisitos específicos, pode ocorrer falta de deficientes e reabilitados disponíveis para contratação no mercado de trabalho.

Como muitas empresas não logram cumprir as cotas previstas no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, o Ministério Público do Trabalho ajuíza ações civis públicas com pedido de condenação ao pagamento de multas e indenizações por danos morais coletivos.

No julgamento de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho contra uma empresa que não cumpriu as cotas para deficientes e reabilitados, a Justiça do Trabalho, em todas as suas instâncias, avaliou com acuidade o caso concreto e entendeu que o empregador empreendeu esforços para cumprir o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, e que o descumprimento da regra legal ocorreu sem culpa da empresa (processo nº 658200-89.2009.5.09.0670).

Para o Tribunal Superior do Trabalho,  o descumprimento da cota legal destinada a empregados reabilitados ou portadores de deficiência, estipulada no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, somente pode acarretar a responsabilização da empresa ao pagamento de multa e de indenização por danos morais coletivos se ficar configurada a culpa da empresa.

Além da prova testemunhal, as provas que colaboraram para a empresa ter êxito em todas as instâncias, em especial no Tribunal Superior do Trabalho, foram documentos que comprovaram a divulgação de processos seletivos em jornais locais e de encaminhamento de correspondências às organizações e entidades de apoio aos portadores de deficiência.

Contudo, nas razões da decisão do Tribunal Superior do Trabalho foi ressaltado que o fato de a empresa haver empreendido esforços a fim de preencher o percentual de vagas estabelecido pela lei não a exonera da obrigação de promover a contratação de pessoas portadoras de deficiência ou de reabilitados.

Nesse contexto, importante ressaltar que a empresa acionada, ao longo da tramitação do processo 658200-89.2009.5.09.0670, gradativamente aumentou as contratações e, antes de ser prolatada a sentença, logrou cumprir as cotas. Este fato não foi crucial para o êxito do empregador no processo, mas certamente influenciou o Julgador de forma favorável.

Ônus da prova é do empregador quanto ao vale transporte, conforme Súmula nº 460 do TST

O empregado que reside a certa distância do seu local de trabalho, que não enseje o deslocamento a pé, tem direito de receber de seu empregador o benefício conhecido como vale-transporte.

O benefício em comento deve ser alcançado de forma adiantada pelo empregador ao seu funcionário, consoante previsto no artigo 2º do Decreto nº 95.247/87, que vaticina que “o vale-transporte constitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa”.

Ainda, o parágrafo único do artigo 2º do Decreto nº 95.247/87 esclarece que é compreendido como deslocamento “a soma dos segmentos componentes da viagem do beneficiário por um ou mais meios de transporte, entre sua residência e o local de trabalho”.

Semelhante ao que ocorre com o vale-refeição, o empregador pode descontar do salário do empregado, como co-participação, um percentual de até 6% de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens, haja vista que o benefício é custeado pelo empregador e pelo trabalhador beneficiário, consoante se depreende dos artigos 9 a 11 do Decreto nº 95.247/87.

São corriqueiras na Justiça do Trabalho as reclamatórias trabalhistas nas quais os trabalhadores alegam que o empregador deliberadamente não alcançava o vale-transporte e requerem o pagamento de indenização. Os empregadores, a seu turno, quando não conseguiam comprovar o fornecimento do vale-transporte ou a desnecessidade do empregado para a fruição do benefício, sustentavam que cabia ao trabalhador comprovar que necessitava o vale-transporte na época da vigência do contrato de trabalho.

A jurisprudência trabalhista majoritária já sinalizava que na hipótese de ajuizamento de ação judicial por trabalhador que reclamada a indenização do vale-transporte, cabe ao empregador provar que forneceu o vale-transporte ou que o empregado não necessitava fazer uso do benefício.

Recentemente, o entendimento jurisprudencial acima mencionado foi consolidado pelo Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, consoante se depreende do enunciado da sua novel súmula nº 460:

“SÚMULA Nº 460 DO TST

 VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.”

Nesse contexto, na hipótese de ajuizamento de ação trabalhista por ex-empregado que postula a indenização do vale-transporte, caberá ao empregador comprovar uma das seguintes situações:

1. que forneceu o vale-transporte, mediante apresentação dos protocolos de entrega dos vales-transportes ou recibo de pagamentos dos valores correspondentes, bem como dos contracheques que ostentam o desconto de até 6% do salário básico ou vencimento a título de co-participação;
2.  que o empregado não necessitava fazer uso do benefício, por meio de declaração assinada pelo empregado que não precisa do vale-transporte.

Ainda, quanto à segunda hipótese acima referida, é de bom alvitre incluir no contrato de trabalho cláusula que prevê que o empregado compromete-se a informar ao empregador eventual mudança do seu endereço residencial, oportunidades nas quais o empregador deverá elaborar nova declaração concernente à opção do vale-transporte e solicitar que o empregado informe se necessita o benefício.

Proibição do trabalho da gestante e lactante em atividades, operações ou locais insalubres

A partir de 12 de maio de 2016 ficou proibido que a empregada gestante ou lactante trabalhe em condições ou locais insalubres, em razão do início da vigência de Lei nº 13.287/2016[1], que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, com o acréscimo do art. 394-A, cuja redação segue transcrita a seguir:

“Art. 394-A A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.”

O que consta previsto no novel art. 394-A da CLT já era objeto de recomendação pelo médico do trabalho, quando o empregador cumpre as regras atinentes à segurança e medicina do trabalho e encaminha a funcionária que informa estar grávida para a realização de exames periódicos que se destinam a verificar a adequação das atividades e do ambiente laboral.

No que concerne à lactante, a nova regra não apresenta limite temporal expresso, tal como faz o art. 396 da CLT, que restringe aos 6 meses de vida do bebê a obrigatoriedade do empregador conceder dois descansos especiais durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um, ressalvada a hipótese de dilatação do período ordinário, face a excepcional necessidade da criança por um período maior de lactação, por questões de saúde, comprovada por declaração escrita de médico.

A Organização Mundial de Saúde orienta que os bebês recebam aleitamento materno exclusivo até, pelo menos, os 6 meses de vida. [2] Isso é corroborado pelo que consta no art. 396 da CLT, dispositivo que pode ser tomado como referência para definição do período da amamentação. Todavia, como referido acima, a lei não limita o período que a lactante deve ficar afastada das condições insalubres, motivo pelo qual é recomendável que o empregador tenha cautela e bom senso, e se certifique com a funcionária acerca do fim da amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral insalubre.

Relevante ressaltar que eventualmente podem existir outras fontes normativas com regras mais favoráveis à empregada, tais como o contrato de trabalho, o regulamento empresarial, as normas coletivas da categoria (acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio), dentre outros. Na hipótese de existirem regras aplicáveis acerca da mesma situação fática tanto na lei, quanto nas outras fontes, o empregador deverá aplicar a norma mais favorável à empregada.

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Conclusão:

a.)   Assim que o empregador for cientificado do estado gravídico ou de lactante da empregada, esta deve ser afastada de forma imediata das atividades, operações e locais insalubres, independentemente do uso de equipamentos proteção individual e coletiva e adoção de outras práticas de segurança e medicina do trabalho.

b.)  A empregada grávida/lactante poderá ser remanejada para outra função compatível com sua condição pessoal, perfil funcional e nível salarial. Na hipótese extrema de não existir função ou posto de trabalho salubre, resta ao empregador as seguintes alternativas:

b.1) na hipótese da empresa pertencer a um grupo econômico,  deslocar a trabalhadora para outra empresa do grupo que tenha local e condições de trabalho salubres, mediante eventual pagamento de diferenças de vale-transporte e fazendo constar em aditivo ao contrato de trabalho e na ficha funcional da empregada a alteração contratual;

b.2) se for viável e existir compatibilidade com as atividades laborais da empregada, pode ser ajustado de forma temporária o trabalho à distância, que pode ser desenvolvido no domicílio da empregada (home office) ou outro local;

b.3) conceder licença remunerada.

c.)  . Inobstante a trabalhadora grávida seja remanejada para ambiente laboral e função sem insalubridade, o pagamento do adicional de insalubridade não deve ser interrompido, tendo em vista o entendimento jurisprudencial trabalhista e do STJ majoritário em torno da matéria, que considera que o adicional insalutífero tem caráter remuneratório e é base de cálculo para as contribuições previdenciárias,[3] o que poderia impactar na redução do valor a ser percebido pela funcionária a título de salário-maternidade durante a licença-maternidade.

d.)  Enfim, como se trata de legislação recente e com lacunas, em especial quanto ao termo final da lactação, registra-se que ao longo do tempo a jurisprudência trará parâmetros sobre a questão. Enquanto as lacunas da lei não forem superadas, recomenda-se que o empregador tenha bom senso e cautela, e se certifique com a funcionária acerca do fim da amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral insalubre.

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[1] A Lei nº 13.287 de 11 de maio de 2016 acrescenta dispositivo à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, para proibir o trabalho da gestante ou lactante em atividades, operações ou locais insalubres. O inteiro teor de seu texto está disponível na Internet em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13287.htm>.Acesso em 12 maio 2016.

[2] BÉRTOLO, Helena; LEVY, Leonor. Manual de aleitamento materno. Lisboa: Comité Português para a UNICEF, 2008. p. 8.

[3] Ademais, no âmbito tributário o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o adicional de insalubridade está sujeito à incidência da contribuição previdenciária na sua base de cálculo, conforme pode ser verificado na recente decisão:

 “[...] II  -  É pacífico o entendimento  no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual: i) as verbas relativas a adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, bem como os valores recebidos  a  título de horas extras, possuem  natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária; [...]”. [grifado].

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Acórdão do Agravo regimental no recurso especial n. 1573297/SC. Relatora Ministra Regina Helena Costa. 03 de maio de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=insalubridade++e+%22contribui%E7%E3o+previdenci%E1ria%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em 15 maio 2016.

Código de Processo Civil de 2015 no processo trabalhista - a tomada de posicionamento pelo TST

A preocupação com os profundos impactos do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) no processo do trabalho acarretou uma prévia tomada de posicionamento pelo Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, mediante a edição da Instrução Normativa nº 39.

Nos termos da Instrução Normativa, o Tribunal Superior do Trabalho tomou como premissa básica e viga mestra a não revogação pelo art. 15 do CPC de 2015 dos arts. 769 e 889 da CLT que tratam da aplicação subsidiária do CPC no processo do trabalho e da Lei n. 6.830/1980 que rege os executivos fiscais na execução trabalhista, com fundamento no que resta enunciado no art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do art. 1046, § 2º do CPC de 2015.

Nessa senda, o CPC de 2015 será aplicado de forma subsidiária ou supletiva no processo do trabalho tão somente nas hipóteses de omissão da CLT, e se existir compatibilidade com as normas e preceitos atinentes ao direito processual do trabalho.

Importante sinalar que a Instrução Normativa apresentou uma classificação de três categorias de normas do CPC de 2015 invocáveis e não invocáveis ao processo do trabalho: “a) as não aplicáveis (art. 2º); b) as aplicáveis (art. 3º); c) as aplicáveis em termos, isto é, com as necessárias adaptações (as demais referidas na IN a partir do art. 4º).”

A Instrução Normativa deixa claro que as categorias e hipóteses referidas no seu texto não são exaustivas. Dentre as hipóteses de aplicabilidade do CPC de 2015 ao processo do trabalho que merece destaque é a que se refere à vedação da “decisão surpresa” (arts. 9º e 10 do CPC de 2015), e que é conceituada na Instrução Normativa como “a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes” (§1º do art. 4º da IN nº 39/2016 do Tribunal Pleno do TST).

Por fim, sobreleva ressaltar que um dos escopos da edição da Instrução Normativa em comento pelo Tribunal Superior do Trabalho reside na exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem como o fim de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade.

Referência:

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução n. 203 de 15 de março de 2016. Edita a Instrução Normativa n° 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe> Acesso em 17 mar. 2016.