Estabilidade da Grávida

1. A regra básica:

A trabalhadora grávida tem direito à garantia de permanecer contratada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Trata-se de estabilidade provisória no emprego ou garantia provisória de emprego.

2. Ampliação da regra básica:

Em muitas hipóteses o prazo mínimo de estabilidade da gestante pode ser ampliado para além dos cinco meses, conforme as hipóteses mencionadas nos subitens abaixo.

Assim, recomenda-se que toda trabalhadora em estado gravídico verifique o seu caso concreto, uma vez que pode ter direito ao elastecimento do período mínimo de estabilidade.

São hipóteses de ampliação do período mínimo de estabilidade as seguintes situações:

2.1 Se o empregador tiver aderido ao Programa Empresa Cidadã e a empregada puder solicitar a prorrogação da licença-maternidade por mais 60 dias

Além dos cinco meses já garantidos pela legislação, a licença-maternidade pode ser prorrogada por mais sessenta dias, se a empresa participar voluntariamente do Programa Empresa Cidadã e a funcionária encaminhar a solicitação de prorrogação da licença nos tempos e modos devidos.

Trata-se da tão falada licença-maternidade de 180 dias.

Em tais hipóteses, como o período da licença-maternidade será ampliado para 180 dias, o período de estabilidade também aumentará por igual prazo.

Veja mais detalhes desta prorrogação no seguinte link:

http://ellenwotheradvogada.blogspot.com.br/2012/07/prorrogacao-da-licenca-maternidade-de.html

2.2 Se existir previsão de prazo suplementar nas normas coletivas da categoria

Outra hipótese de prorrogação do prazo da garantia de emprego pode ocorrer após o término da licença-maternidade (seja a normal de 120 ou a de 180 dias), caso exista previsão em normas coletivas de estabilidade após o retorno ao trabalho, em número de dias que pode variar, conforme o resultado da negociação coletiva.

Existem convenções coletivas de determinadas categorias, que apresentam previsão de garantia de, por exemplo, 30 dias de garantia de permanência do emprego quando a funcionária retorna ao trabalho após a licença-maternidade. Também são bastante comuns períodos de 60 e 90 dias.

Ou seja, em tais casos a empregada retornará ao trabalho após os 120 ou 180 dias de licença-maternidade, e não poderá ser demitida sem justa causa por um período “x” de dias, conforme previsto na norma coletiva da categoria (acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio).

2.3 Se existir previsão de prazo suplementar no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa

Ainda, embora raro, também pode existir algum prazo suplementar de estabilidade provisória prevista no próprio contrato de trabalho ou no regulamento da empresa.

3 A estabilidade provisória da gestante só vale contra demissão sem justa causa

A estabilidade provisória da gestante não é absoluta, sendo válida apenas contra a demissão arbitrária, ou seja, na hipótese de rescisão do contrato sem justa causa por iniciativa do empregador.

A grávida perde o direito à estabilidade se for demitida por justa causa ou por pedido de dispensa da própria empregada.

Se o pedido de demissão assinado pela empregada for fraudulento, como em casos de coação ou simulação, ou se a justa causa aplicada for injusta, cabe à trabalhadora ajuizar ação judicial contra o empregador para reaver seu direito à estabilidade ou indenização do respectivo período.

4. A estabilidade vale para empregadas temporárias ou em contrato de experiência:

Até o ano passado, o Tribunal Superior do Trabalho tinha previsão em Súmula de que empregada grávida contratada por prazo determinado (contrato de experiência ou temporário) não tinha direito à estabilidade.

Contudo, em setembro de 2012 o Tribunal Superior do Trabalho mudou seu entendimento, e alterou a redação da Súmula 244.

Nessa senda, veja abaixo a transcrição da Súmula 244, cuja nova redação do item III apresenta o novo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

Ou seja, agora a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como nos casos de contratos temporários e de experiência.

5 A estabilidade vale para empregada que tiver a gravidez constatada no período do aviso prévio?

A questão acima tem sido objeto de bastante divergência na jurisprudência, sendo necessário que as trabalhadoras recorram para a Justiça.

Cumpre salientar que cresce de forma vertiginosa o número de decisões judiciais favoráveis à concessão da estabilidade provisória para quem engravidou no período do aviso prévio.

Semelhante ao que ocorreu com a estabilidade das temporárias e contratadas para experiência, * existe grande possibilidade da jurisprudência trabalhista se firmar em favor das empregadas que engravidam durante o curso do aviso prévio.

O Tribunal Superior do Trabalho vem proferindo decisões favoráveis para as obreiras, com o reconhecimento da estabilidade das trabalhadoras que engravidaram no período do aviso prévio.

Seguem abaixo algumas decisões do TST sobre o tema:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Constatada violação ao artigo 10, inciso II, alínea -b-, do ADCT, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.   II - RECURSO DE REVISTA - GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Consoante a jurisprudência desta Corte, a comprovação da gravidez, ainda que confirmada no período atinente à projeção do aviso prévio indenizado, é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o direito à estabilidade provisória. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 1222-25.2011.5.03.0061, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, DEJT 6/11/2012)

"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADEPROVISÓRIA. CONHECIMENTO DO ESTADO DE GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE. ART. 10, II, -B-, DO ADCT. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, -b-, do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento das Súmulas 244, I e 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR- 45-10.2011.5.12.0050, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 31/10/2012)

6  A estabilidade da gestante no contrato emergencial

É muito comum entes públicos efetuarem a contratação emergencial de certos profissionais, em especial professores, médicos e enfermeiros.

Em regra, tais profissionais devem ser contratados após aprovação em concurso público.

Todavia, em situações previstas na legislação como emergenciais, profissionais podem ser contratados por prazo determinado, sendo possível a renovação do contrato.

Em tais casos, a trabalhadora que engravida, embora não seja empregada/servidora, também tem direito à estabilidade.

A circunstância de renovações sucessivas do contrato é vista pelo Judiciário como um fundamento a mais para conceder a estabilidade para as gestantes.

Nesse sentido, cumpre citar como exemplo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MAGISTÉRIO ESTADUAL - CONTRATO TEMPORÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO POR MAIS DE DEZ ANOS - RESCISÃO UNILATERAL SEM JUSTA CAUSA DURANTE O PERÍODO DE GRAVIDEZ - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE ¿ APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XVIII, CC ART. 39, §3º, DA CF/88 - PROTEÇÃO AO NASCITURO E AO INFANTE ¿ INTELIGÊNCIA DO ART. 10, II, B, DO ADCT - VIABILIDADE DO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. Apelo do Estado desprovido”. (Apelação Cível Nº 70029287752, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 01/07/2009).

“SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. ESTABILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. LICENÇA-MATERNIDADE. A servidora contratada pela administração para as funções de Professora em caráter temporário pode ser demitida no período gravídico, diante da natureza precária da relação estabelecida com o Poder Público, dita institucional. Estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ¿b¿, do ADCT, CF-88, inaplicável à servidora contratada. No caso concreto, porém, o termo final da gestação e o início da licença-maternidade levam à manutenção da situação fática imposta pela tutela antecipada, sob pena de causar grave prejuízo ao erário com a imposição de indenização à servidora. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO POR MAIORIA”. (Agravo de Instrumento Nº 70026963876, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 29/01/2009).

No Supremo Tribunal Federal (STF) é pacífico e consolidado o entendimento de que a gestante contratada em contrato de experiência tem direito à estabilidade provisória no emprego.

Seguem abaixo alguns exemplos de julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJe-15/09/2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. Eros Grau - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009).

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento”. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. Ellen Gracie - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006). 

Enfim, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, tais como as contratadas por pacto emergencial, independentemente do regime jurídico de trabalho, fazem jus à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, inc. XVIII, da CF e do art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT.

7 Onde são propostas as ações judiciais que discutem a estabilidade da gestante ?

Muitas pessoas acham que os processos sobre estabilidade da gestante são propostas apenas na Justiça do Trabalho, e buscam por conta própria ajuizar as demandas no Judiciário Trabalhista, por ainda valer no nosso sistema jurídico o “jus postulandi” (direito do cidadão de poder ajuizar ação judicial ou se defender em um processo sozinho, sem a obrigação de ser representado por um advogado).

Contudo, aconselha-se que as trabalhadoras tomem cuidado e sempre busquem a orientação jurídica prévia de um advogado de sua confiança ou do setor jurídico do sindicato de sua categoria, porque dependendo do caso concreto, a ação deverá ser ajuizada na Justiça Comum ou na Justiça Federal.

* Vale a pena conferir:

http://ellenwotheradvogada.blogspot.com.br/2012/07/empregada-gravida-em-contrato-de.html

Empregada grávida em contrato de experiência tem direito à estabilidade provisória no emprego de acordo com atuais e robustos precedentes jurisprudenciais

Artigo mais atual sobre o tema disponível em:
http://ellenwother.blogspot.com.br/2013/03/estabilidade-da-gravida.html

I.                Introdução

O art. 10, inc. II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, garante à empregada gestante estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A norma legal em análise tem como objetivo proteger a maternidade e a infância, conforme enuncia o art. 6º da Constituição Federal, que trata dos direitos sociais e conforme consagrado pela Convenção da OIT nº 103/1952.

O art. 103 da Convenção da OIT garante proteção à maternidade e ao nascituro, bem como entende ser desnecessária a prévia comunicação do estado gestacional ao empregador.

Consoante o art. 7º, inc. XVIII, da CF, a empregada grávida tem direito a licença-maternidade "sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".

Consoante a atual redação da Súmula nº 244 do TST, a empregada gestante admitida em contrato de experiência não teria direito à estabilidade provisória no emprego em decorrência de gravidez.

Segue abaixo transcrita a Súmula em comento:

Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)

Conforme pode ser verificado no item III da Súmula acima transcrita, nas hipóteses de contrato de trabalho por prazo determinado, como o de experiência, não se aplicaria a estabilidade provisória para a empregada gestante.

Contudo, atualmente tem sido discutido o entendimento constante no item III da Súmula nº 244 do TST, diante de reiteradas decisões do STF em sentido contrário, razão pela qual se apresentará, a seguir, uma análise a respeito do atual entendimento jurisprudencial sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo determinado, que é o gênero no qual se engloba o contrato de experiência.

II.               O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo determinado

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, fazem jus à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, inc. XVIII, da CF e do art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT.

Seguem abaixo alguns exemplos de julgados do STF sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJe-15/09/2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. EROS GRAU - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009).

CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006). 

No STF é pacífico e consolidado o entendimento de que a gestante contratada em contrato de experiência tem direito à estabilidade provisória no emprego.

III.             O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo determinado

No que tange ao Tribunal Superior do Trabalho, as Turmas estão divididas no tocante à estabilidade provisória da gestante em contrato de experiência.

Atualmente, das oito turmas, quatro delas entendem que a gestante, mesmo contratada por experiência, faz jus à estabilidade (1ª, 3ª, 4ª e 6ª Turmas):

“RECURSO DE REVISTA - SUMARÍSSIMO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE. A garantia de emprego à mulher gestante constitui preceito de ordem pública, de caráter indisponível, com objetivo, em última análise, de proteção ao nascituro, à criança, à dignidade da pessoa humana e à vida, com previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio (arts. 1º, III, e 5º, caput, 7º, XVIII, da Constituição Federal). Tal proteção prescinde de qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, pois visa o cumprimento de garantias constitucionais mínimas ao nascituro, com objetivo de sua proteção. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem se posicionado no sentido de que as empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Verificada que a decisão do Regional encontra-se em consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte Superior, resta obstado o seguimento do recurso, com base no art. 896, §§ 4º e 5º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Incólumes os arts. 7º, XIII, da Constituição Federal, 10, II, -b-, do ADCT/88 e a contrariedade à Súmula nº 244, III, do TST. Recurso de revista não conhecido”. (TST, Processo: RR - 151-68.2011.5.24.0007 Data de Julgamento: 02/05/2012, Relator Ministro: José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. O agravo de instrumento merece ser provido para melhor exame da denúncia de contrariedade à Súmula 244-III-TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. COMPATIBILIDADE DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO E O DIREITO À ESTABILIDADE DA GESTANTE. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como da SBDI-1, vem evoluindo no sentido de admitir, em casos especialíssimos, a compatibilidade do instituto da estabilidade nos contratos por prazo determinado. Com efeito, nos autos do Processo TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, a SBDI-1 decidiu pelo direito à estabilidade provisória da gestante no curso do aviso-prévio; e nos autos do Processo TST-E-RR-9700-45.2004.5.02.0465, a SBDI-1 também assegurou o direito à estabilidade ao empregado que sofrera acidente de trabalho no curso do contrato por prazo determinado. No mesmo sentido, verifica-se que não se pode restringir a estabilidade provisória decorrente de gestação ao contrato por tempo indeterminado. Isso porque a lei garantidora da estabilidade da gestante, artigo 10, II, -b- do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não faz distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Nesse contexto, a decisão do TRT que reconhecera a estabilidade à reclamante deve ser mantida. Precedentes do STF. Recurso de revista não conhecido”. (TST, Processo: RR - 57041-60.2009.5.09.0671 Data de Julgamento: 18/04/2012, Redator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2012).

“RECURSO DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - COMPATIBILIDADE. Estabelece o art. 10, II, -b-, do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Inaplicável a Súmula nº 244, III, do TST, por dissentir do moderno posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido”. (TST< Processo: RR - 6605-52.2010.5.12.0001 Data de Julgamento: 09/05/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Demonstrado que a decisão regional viola, em princípio, o art. 10, II, b, do ADCT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a lógica dos contratos a termo não permite qualquer possibilidade de maior integração do trabalhador na empresa, além de já preestabelecer o final do próprio vínculo empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia de emprego é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma extensão de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas razões, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se que a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a impedir a ruptura contratual no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do ADCT da Constituição, em sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à -empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto-. Estipula, assim, a vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ressalte-se que a maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Constituição de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde -direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...-; ou o art. 197, que qualifica como de -relevância pública as ações e serviços de saúde...-, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST< Processo: RR - 21700-25.2009.5.01.0079 Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012).

IV.            O entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo determinado

No Tribunal Regional da 4ª Região (Rio Grande do Sul) o tema também é controverso, e os Desembargadores estão bem divididos, mas existe uma grande tendência de prevalecer o entendimento de que a gestante em contrato de experiência tem direito à estabilidade provisória.

EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A estabilidade provisória da gestante tem por escopo a proteção à maternidade e, principalmente, ao nascituro. A norma infraconstitucional que regula a duração do contrato de trabalho (impondo-lhe um término no caso de aviso-prévio ou na hipótese de contrato de experiência) não tem o condão de afastar a aplicação das normas atinentes ao bloco de constitucionalidade que ampara o direito à estabilidade provisória da gestante. Nesse sentido é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à estabilidade provisória, o que faz superado o entendimento da Súmula n. 244, III, do TST. (TRT4, 5ª Turma, RO 0000216-73.2011.5.04.0701, julgamento em 19/04/2012)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO FUNDAMENTAL. A gravidez da empregada posterga o término do contrato de trabalho em proteção à maternidade e ao nascituro. Tratando-se de direito fundamental, afasta-se a adoção da Súmula nº 244, III, do TST. (TRT4, 9ª Turma, RO 0182900-57.2009.5.04.0661, julgamento em  19/04/2012)

V.              Considerações finais

Atualmente a questão a respeito da estabilidade provisória da gestante é bastante controvertida.

Inobstante o item III da Súmula 244 do TST não tenha sido ainda cancelado, é inegável a atual e relevante divergência jurisprudencial entre Turmas dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho, sendo relevante destacar que as Turmas do TST que contrariam o entendimento do item III da Súmula 244 do TST fundamentam seu entendimento na atual jurisprudência do STF.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem julgado de forma reiterada e pacífica no sentido de que a gestante tem direito à garantia de emprego, independentemente da modalidade de contratação, sob o fundamento de que a única condição imposta pela Constituição (art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT da CF/88) para o exercício do direito seria a confirmação do estado gravídico.

Existe uma grande tendência de consolidação de entendimento pela Justiça do Trabalho de que cabe a estabilidade provisória da gestante, mesmo no caso de contrato por prazo determinado, como é o contrato de experiência.

Enfim, diante da grande divergência jurisprudencial em torno do tema em tela, no caso de rescisão de contrato de trabalho por prazo determinado ou de experiência de empregada gestante, caso a trabalhadora ingresse com ação trabalhista com pedido cautelar de reintegração ao emprego, existe grande probabilidade de deferimento da medida liminar.

Ainda, sempre é recomendável observar as normas coletivas da categoria, que podem trazer previsão de extensão do direito de estabilidade provisória para gestantes contratadas por prazo determinado.