1. A regra
básica:
A
trabalhadora grávida tem direito à garantia de permanecer contratada, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Trata-se de
estabilidade provisória no emprego ou garantia provisória de emprego.
2. Ampliação
da regra básica:
Em muitas
hipóteses o prazo mínimo de estabilidade da gestante pode ser ampliado para
além dos cinco meses, conforme as hipóteses mencionadas nos subitens abaixo.
Assim,
recomenda-se que toda trabalhadora em estado gravídico verifique o seu caso
concreto, uma vez que pode ter direito ao elastecimento do período mínimo de
estabilidade.
São
hipóteses de ampliação do período mínimo de estabilidade as seguintes
situações:
2.1 Se o empregador tiver aderido ao Programa Empresa Cidadã e a empregada puder solicitar a prorrogação
da licença-maternidade por mais 60 dias
Além dos
cinco meses já garantidos pela legislação, a licença-maternidade pode ser
prorrogada por mais sessenta dias, se a empresa participar voluntariamente do Programa Empresa Cidadã e a funcionária
encaminhar a solicitação de prorrogação da licença nos tempos e modos devidos.
Trata-se da
tão falada licença-maternidade de 180 dias.
Em tais
hipóteses, como o período da licença-maternidade será ampliado para 180 dias, o
período de estabilidade também aumentará por igual prazo.
Veja mais detalhes desta prorrogação no seguinte link:
2.2 Se existir previsão de prazo suplementar nas normas coletivas
da categoria
Outra
hipótese de prorrogação do prazo da garantia de emprego pode ocorrer após o
término da licença-maternidade (seja a normal de 120 ou a de 180 dias), caso
exista previsão em normas coletivas de estabilidade após o retorno ao trabalho,
em número de dias que pode variar, conforme o resultado da negociação coletiva.
Existem
convenções coletivas de determinadas categorias, que apresentam previsão de
garantia de, por exemplo, 30 dias de garantia de permanência do emprego quando
a funcionária retorna ao trabalho após a licença-maternidade. Também são
bastante comuns períodos de 60 e 90 dias.
Ou seja, em
tais casos a empregada retornará ao trabalho após os 120 ou 180 dias de licença-maternidade,
e não poderá ser demitida sem justa causa por um período “x” de dias, conforme previsto na norma coletiva da categoria
(acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio).
2.3 Se existir previsão de prazo suplementar no contrato de
trabalho ou no regulamento da empresa
Ainda,
embora raro, também pode existir algum prazo suplementar de estabilidade
provisória prevista no próprio contrato de trabalho ou no regulamento da
empresa.
3 A
estabilidade provisória da gestante só vale contra demissão sem justa causa
A
estabilidade provisória da gestante não é absoluta, sendo válida apenas contra
a demissão arbitrária, ou seja, na hipótese de rescisão do contrato sem justa
causa por iniciativa do empregador.
A grávida
perde o direito à estabilidade se for demitida por justa causa ou por pedido de
dispensa da própria empregada.
Se o pedido
de demissão assinado pela empregada for fraudulento, como em casos de coação ou
simulação, ou se a justa causa aplicada for injusta, cabe à trabalhadora
ajuizar ação judicial contra o empregador para reaver seu direito à
estabilidade ou indenização do respectivo período.
4. A
estabilidade vale para empregadas temporárias ou em contrato de experiência:
Até o ano
passado, o Tribunal Superior do Trabalho tinha previsão em Súmula de que
empregada grávida contratada por prazo determinado (contrato de experiência ou
temporário) não tinha direito à estabilidade.
Contudo, em
setembro de 2012 o Tribunal Superior do Trabalho mudou seu entendimento, e
alterou a redação da Súmula 244.
Nessa senda,
veja abaixo a transcrição da Súmula 244, cuja nova redação do item III
apresenta o novo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
"GESTANTE.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – O
desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b"
do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só
autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do
contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos
correspondentes ao período de estabilidade.
III
– A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.
10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado".
Ou seja,
agora a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo na
hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como nos casos de
contratos temporários e de experiência.
5 A
estabilidade vale para empregada que tiver a gravidez constatada no período do
aviso prévio?
A questão
acima tem sido objeto de bastante divergência na jurisprudência, sendo
necessário que as trabalhadoras recorram para a Justiça.
Cumpre salientar
que cresce de forma vertiginosa o número de decisões judiciais favoráveis à
concessão da estabilidade provisória para quem engravidou no período do aviso
prévio.
Semelhante
ao que ocorreu com a estabilidade das temporárias e contratadas para
experiência, * existe grande possibilidade da
jurisprudência trabalhista se firmar em favor das empregadas que engravidam
durante o curso do aviso prévio.
O Tribunal
Superior do Trabalho vem proferindo decisões favoráveis para as obreiras, com o
reconhecimento da estabilidade das trabalhadoras que engravidaram no período do
aviso prévio.
Seguem
abaixo algumas decisões do TST sobre o tema:
"AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - GESTANTE. CONCEPÇÃO
NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
Constatada violação ao artigo 10, inciso II, alínea -b-, do ADCT, merece
provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso
de Revista. II - RECURSO DE REVISTA - GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Consoante a
jurisprudência desta Corte, a comprovação da gravidez, ainda que confirmada no
período atinente à projeção do aviso prévio indenizado, é suficiente para que a
empregada tenha reconhecido o direito à estabilidade provisória. Recurso de
Revista conhecido e provido." (RR - 1222-25.2011.5.03.0061, Rel. Min.
Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, DEJT 6/11/2012)
"RECURSO
DE REVISTA. ESTABILIDADEPROVISÓRIA. CONHECIMENTO DO ESTADO DE GRAVIDEZ NO CURSO
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE. ART. 10, II, -B-, DO ADCT.
A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, -b-, do
ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da
gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do
nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante,
durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo
empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída,
conforme entendimento das Súmulas 244, I e 396, I, do TST. Recurso de revista
conhecido e provido." (RR- 45-10.2011.5.12.0050, Rel. Min. Mauricio
Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 31/10/2012)
6 A estabilidade da gestante no contrato
emergencial
É muito
comum entes públicos efetuarem a contratação emergencial de certos
profissionais, em especial professores, médicos e enfermeiros.
Em regra,
tais profissionais devem ser contratados após aprovação em concurso público.
Todavia, em
situações previstas na legislação como emergenciais, profissionais podem ser
contratados por prazo determinado, sendo possível a renovação do contrato.
Em tais
casos, a trabalhadora que engravida, embora não seja empregada/servidora,
também tem direito à estabilidade.
A
circunstância de renovações sucessivas do contrato é vista pelo Judiciário como
um fundamento a mais para conceder a estabilidade para as gestantes.
Nesse
sentido, cumpre citar como exemplo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul:
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MAGISTÉRIO ESTADUAL - CONTRATO
TEMPORÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO POR MAIS DE DEZ ANOS - RESCISÃO UNILATERAL
SEM JUSTA CAUSA DURANTE O PERÍODO DE GRAVIDEZ - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA
GESTANTE ¿ APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XVIII, CC ART. 39, §3º, DA CF/88 -
PROTEÇÃO AO NASCITURO E AO INFANTE ¿ INTELIGÊNCIA DO ART. 10, II, B, DO ADCT -
VIABILIDADE DO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. Apelo do Estado desprovido”. (Apelação
Cível Nº 70029287752, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 01/07/2009).
“SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. CONTRATO
TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. ESTABILIDADE. FATO SUPERVENIENTE.
LICENÇA-MATERNIDADE. A servidora contratada pela administração para as funções
de Professora em caráter temporário pode ser demitida no período gravídico,
diante da natureza precária da relação estabelecida com o Poder Público, dita
institucional. Estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ¿b¿, do ADCT,
CF-88, inaplicável à servidora contratada. No caso concreto, porém, o termo
final da gestação e o início da licença-maternidade levam à manutenção da
situação fática imposta pela tutela antecipada, sob pena de causar grave prejuízo
ao erário com a imposição de indenização à servidora. AGRAVO DE INSTRUMENTO
IMPROVIDO POR MAIORIA”. (Agravo de Instrumento Nº 70026963876, Terceira Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em
29/01/2009).
No Supremo Tribunal Federal (STF) é pacífico
e consolidado o entendimento de que a gestante contratada em contrato de
experiência tem direito à estabilidade provisória no emprego.
Seguem
abaixo alguns exemplos de julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À
INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as
contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de
trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à
estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma,
Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma,
Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento”. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação
DJe-15/09/2011).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS
E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º,
XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal
Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e
empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente
do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e
vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do
Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 600057
AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. Eros
Grau - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009).
“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE
TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob
regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos
do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente
quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso
a que se nega provimento”. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO -
Relatora: Min. Ellen Gracie - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA -
Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006).
Enfim, o
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras
públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário,
tais como as contratadas por pacto emergencial, independentemente do regime
jurídico de trabalho, fazem jus à licença-maternidade de 120 dias e à
estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto, nos termos do art. 7º, inc. XVIII, da CF e do art. 10, inc. II, alínea
“b”, do ADCT.
7 Onde são
propostas as ações judiciais que discutem a estabilidade da gestante ?
Muitas
pessoas acham que os processos sobre estabilidade da gestante são propostas
apenas na Justiça do Trabalho, e buscam por conta própria ajuizar as demandas
no Judiciário Trabalhista, por ainda valer no nosso sistema jurídico o “jus postulandi” (direito do cidadão de poder
ajuizar ação judicial ou se defender em um processo sozinho, sem a obrigação de
ser representado por um advogado).
Contudo,
aconselha-se que as trabalhadoras tomem cuidado e sempre busquem a orientação
jurídica prévia de um advogado de sua confiança ou do setor jurídico do
sindicato de sua categoria, porque dependendo do caso concreto, a ação deverá
ser ajuizada na Justiça Comum ou na Justiça Federal.
* Vale a pena conferir:
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