Está proibido o regime de trabalho em sobreaviso para o enfermeiro assistencial

Em nosso país, a enfermagem pode ser exercida nas qualidades de enfermeiro, obstetriz, auxiliar de enfermagem, parteira, enfermeiro prático (prático de enfermagem) e parteira prática.

O exercício da enfermagem profissional é regulado pela Lei nº 2.604/55, e, por sua vez, o Decreto nº 50.387/51 regulamenta o exercício da enfermagem e suas funções auxiliares.

No âmbito de atuação profissional da enfermagem, existem os enfermeiros administrativos e os enfermeiros assistenciais. O enfermeiro com atuação administrativa é aquele que trabalha com o gerenciamento dos serviços de enfermagem, enquanto o enfermeiro assistencial é o que presta assistência direta aos pacientes.

Consoante a Lei nº 5.905/73, o Conselho Federal  de Enfermagem (COFEN) e os Conselhos Regionais (COREN) são órgãos disciplinadores do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de enfermagem.

Dentro de suas atribuições e prerrogativas, recentemente o COFEN vedou que o enfermeiro assistencial trabalhe em regime de sobreaviso, ou seja, nas situações em que o empregado efetivo permanece em sua casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, conforme definição legal prevista no art. 244, §2º, da CLT.

Na CLT, o art.244 e seu §2º é assim redigido: 

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

[...]

 § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.  

Conforme o §2º do art. 244 da CLT, o trabalhador que está em sobreaviso tem o direito de receber as respectivas horas de prontidão no valor de 1/3 do salário normal.

Ainda, poderá existir regramento diverso acerca do sobreaviso e de seu pagamento nas normas coletivas da categoria da região onde o trabalho é prestado.

Nesse contexto, é importante esclarecer que a previsão constante no § 2º do art. 244 da CLT, destinada aos trabalhadores ferroviários, é aplicada por analogia a todo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, conforme atual redação da súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho, que teve sua redação recentemente revisada, em setembro de 2012: 

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

No que tange à proibição de sobreaviso mencionada na Resolução nº 438 do COFEN, é prevista uma exceção à regra: o regime de sobreaviso é possível se for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais de escala de serviço.

Cumpre atentar que as normas coletivas da categoria da região podem trazer regramentos específicos a respeito do regime de sobreaviso, o que deve ser analisado com acuidade, em especial se for constatado conflito com os ditames da Resolução nº 438/2012 do COFEN.

A proibição do regime de sobreaviso para o enfermeiro assistencial está prevista na Resolução COFEN nº 438/2012, que foi publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2012 (pagina 169), que segue abaixo transcrita.

Na Internet, a página do Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) é a seguinte: http://novo.portalcofen.gov.br/

Resolução n° 438, de 7 de novembro de 2012 (Pág. 169 - DOU1)

Dispõe sobre a proibição do regime de sobreaviso para enfermeiro assistencial.

O Conselho Federal de Enfermagem - Cofen, no uso de suas atribuições legais e competências estabelecidas na Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, e no Regimento Interno, aprovado pela Resolução Cofen nº. 421/2012.

CONSIDERANDO que o art. 15 da Lei nº 7.498/86 exige a presença de enfermeiro durante todo período de funcionamento da instituição de saúde;

CONSIDERANDO que o art. 244, §2º, da CLT considera de 'sobreaviso' "o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço";

CONSIDERANDO a aprovação do parecer de conselheiro nº 134/2012 pelo Plenário do Cofen 418º Reunião Ordinária e tudo o mais que consta do PAD Cofen nº 432/2011, resolve:

Art. 1º É vedado ao enfermeiro assistencial trabalhar em regime de sobreaviso, salvo se o regime for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais da escala de serviço.

Art. 2º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em contrário.

MARCIA CRISTINA KREMPEL

Presidente do Conselho

IRENE DO CARMO ALVES FERREIRA

1ª Secretária Interina

Referências bibliográficas:

COSTA, Rosania de Lima; SIMÃO, Ligia Bianchi Gonçalves. Profissões Regulamentadas. São Paulo: Cenofisco, 2012.

SILVA, Alisson Daniel Fernandes da. Portal Educação. Enfermeiro Assistencial. 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.portaleducacao.com.br/enfermagem/artigos/13383/enfermeiro-assistencial

TST alterou jurisprudência que versa a respeito de sobreaviso, jornada 12x36, estabilidades, despedida de portador de HIV, intervalos especiais para trabalho em frio extremo, insalubridade por calor e outros temas

Após as sessões desta sexta-feira (14) do Tribunal Pleno e Órgão Especial, em que foram aprovadas diversas alterações na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o presidente da Corte, ministro João Oreste Dalazen, concedeu entrevista coletiva à imprensa para apresentar os principais resultados da 2ª Semana do TST. Durante toda a semana os ministros analisaram 43 controvérsias jurídico-trabalhistas, pacificando os temas discutidos.

Todas as alterações podem ser verificadas no seguinte link: http://www.tst.jus.br/documents/10157/2b196ee1-5d44-43ea-b197-51ba0e30da21

Entre os temas que foram pacificados, disse o ministro, está a questão do sobreaviso. De acordo com o novo entendimento, consolidado na Súmula 428, o empregado que estiver submetido ao controle do patrão por meio de instrumentos telemáticos e informatizados - como celulares e tablets - aguardando, em regime de escala, um chamado para o serviço durante seu período de descanso, tem direito ao adicional de sobreaviso.

Outro tema polêmico discutido foi a chamada jornada 12x36 horas – em que o empregado trabalha 12 horas e descansa 36 horas – muito comum em empresas de vigilância e em hospitais, lembrou o ministro. Os ministros chegaram ao consenso de que é válida essa jornada, prevista em lei ou ajustada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Os ministros decidiram, ainda, que o empregado que trabalha sob esse regime não tem direito a receber pagamento adicional pelas duas últimas horas de trabalho da jornada.

Quanto ao aviso prévio proporcional, previsto na Lei 12.506/2011, o ministro explicou que o direito só atinge as rescisões assinadas após a entrada em vigor da lei, não alcançadas situações jurídicas pretéritas.

Também foi pacificado o entendimento de que é presumida como discriminatória a dispensa de trabalhador que seja portador do vírus HIV ou outra doença grave, que gere estigma ou discriminação. Esse trabalhador tem, em princípio, direito à reintegração no emprego.

Ainda de acordo com o ministro, ficou garantida a estabilidade provisória no emprego à empregada gestante, mesmo que contratada por tempo determinado, mesma garantia dada ao empregado que se acidenta durante a vigência de um contrato de trabalho temporário.

Outro tema pacificado durante a 2ª Semana do TST, explicou o presidente da Corte, foi o direito ao intervalo intrajornada – de 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho - que tem o trabalhador exposto a situação de frio extremo, mesmo que não seja dentro de câmara frigorífica. É o chamado intervalo para recuperação térmica. Também foi consolidado o entendimento de que tem direito a adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade em situação de calor acima dos limites de tolerância ditados pelas NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse caso, revelou o ministro, podem estar trabalhadores que exercem atividade diante de fornos, seja em panificadoras ou mesmo em usinas.

Fonte: www.tst.jus.br

Texto de Mauro Burlamaqui/

Contribuição previdenciária, sobreaviso e outros temas terão jurisprudência revisada pelo TST

O Tribunal Superior do Trabalho suspendeu os seus julgamentos desta semana para revisar sua jurisprudência. Assuntos relevantes poderão ter alteração no entendimento jurisprudencial, o que poderá trazer repercussões nas relações laborais, bem como  no bolso dos empregadores quando executados na reclamatórias.

Serão analisadas pelos 26 ministros da Corte mais de 170 propostas  de alterações de 106 entidades, cancelamento ou edição de súmulas e orientações jurisprudenciais.

Os temas objetos de revisão jurisprudencial que mais chamam a atenção são os seguintes:

- fato gerador da contribuição previdenciária decorrente de condenação trabalhista

- prescrição intercorrente

- integração aos contratos de trabalho de benefícios previstos em normas coletivas

- sobreaviso

Fato gerador do INSS

O assunto é polêmico e se a alteração do entendimento jurisprudencial ocorrer, os empregadores terão um peso maior no bolso quando executados nas reclamatórias trabalhistas.

Atualmente, o entendimento jurisprudencial prevalente é de que o fato gerador da contribuição previdenciária que incide sobre as verbas trabalhistas de ação judicial são recolhidas no mês seguinte ao pagamento da condenação.

Todavia, a proposta que será objeto de análise nesta semana pelo TST é de alteração do fato gerador, que passaria a ser a data em que se reconheceu o direito ao crédito trabalhista, ou seja, a o INSS seria calculado com juros e correção monetária pelos 5 anos anteriores, o que poderá gerar situações bastante peculiares, como o valor do acessório ser maior que o principal.

Concessões acordadas em normas coletivas aderem contratos individuais

Também será objeto de análise a possibilidade de direitos constantes em normas coletivas aderirem de forma definitiva o contrato individual de trabalho.

Revisão da súmula nº 114 do TST – prescrição intercorrente

A atual redação da súmula nº 114 enuncia que é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

O entendimento de afastamento da prescrição intercorrente nas reclamatórias poderá ser revisto, haja vista que já vem sendo proferidas decisões pelo TST de aplicação da prescrição no período entre o trânsito em julgado e o início da fase de execução.

Revisão da súmula nº 428 do TST – sobreaviso

De acordo com a súmula nº 428 do TST, o uso de aparelhos de comunicação (telefone celular, por exemplo) fornecidos pelo empregador, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

A Lei nº 12.551/2011 alterou a redação do artigo 6º da CLT, que agora enuncia não existir distinção entre o trabalho realizado na empresa e o realizado em casa ou à distância, bem como equiparou os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.

A alteração legislativa em comento refere-se ao trabalho à distância, que também pode ser denominado como teletrabalho, trabalho remoto, trabalho periférico, trabalho em domicílio ou trabalho em home office.

Já vem sendo prolatadas decisões contrárias à súmula nº 428, inclusive pelo próprio TST, o que demonstra a necessidade de se revisar o entendimento jurisprudencial acerca do sobreaviso.

Fonte: POMBO, Barbara. Jornal Valor, São Paulo, 11 set. 2012.