Está proibido o regime de trabalho em sobreaviso para o enfermeiro assistencial

Em nosso país, a enfermagem pode ser exercida nas qualidades de enfermeiro, obstetriz, auxiliar de enfermagem, parteira, enfermeiro prático (prático de enfermagem) e parteira prática.

O exercício da enfermagem profissional é regulado pela Lei nº 2.604/55, e, por sua vez, o Decreto nº 50.387/51 regulamenta o exercício da enfermagem e suas funções auxiliares.

No âmbito de atuação profissional da enfermagem, existem os enfermeiros administrativos e os enfermeiros assistenciais. O enfermeiro com atuação administrativa é aquele que trabalha com o gerenciamento dos serviços de enfermagem, enquanto o enfermeiro assistencial é o que presta assistência direta aos pacientes.

Consoante a Lei nº 5.905/73, o Conselho Federal  de Enfermagem (COFEN) e os Conselhos Regionais (COREN) são órgãos disciplinadores do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de enfermagem.

Dentro de suas atribuições e prerrogativas, recentemente o COFEN vedou que o enfermeiro assistencial trabalhe em regime de sobreaviso, ou seja, nas situações em que o empregado efetivo permanece em sua casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, conforme definição legal prevista no art. 244, §2º, da CLT.

Na CLT, o art.244 e seu §2º é assim redigido: 

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

[...]

 § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.  

Conforme o §2º do art. 244 da CLT, o trabalhador que está em sobreaviso tem o direito de receber as respectivas horas de prontidão no valor de 1/3 do salário normal.

Ainda, poderá existir regramento diverso acerca do sobreaviso e de seu pagamento nas normas coletivas da categoria da região onde o trabalho é prestado.

Nesse contexto, é importante esclarecer que a previsão constante no § 2º do art. 244 da CLT, destinada aos trabalhadores ferroviários, é aplicada por analogia a todo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, conforme atual redação da súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho, que teve sua redação recentemente revisada, em setembro de 2012: 

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

No que tange à proibição de sobreaviso mencionada na Resolução nº 438 do COFEN, é prevista uma exceção à regra: o regime de sobreaviso é possível se for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais de escala de serviço.

Cumpre atentar que as normas coletivas da categoria da região podem trazer regramentos específicos a respeito do regime de sobreaviso, o que deve ser analisado com acuidade, em especial se for constatado conflito com os ditames da Resolução nº 438/2012 do COFEN.

A proibição do regime de sobreaviso para o enfermeiro assistencial está prevista na Resolução COFEN nº 438/2012, que foi publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2012 (pagina 169), que segue abaixo transcrita.

Na Internet, a página do Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) é a seguinte: http://novo.portalcofen.gov.br/

Resolução n° 438, de 7 de novembro de 2012 (Pág. 169 - DOU1)

Dispõe sobre a proibição do regime de sobreaviso para enfermeiro assistencial.

O Conselho Federal de Enfermagem - Cofen, no uso de suas atribuições legais e competências estabelecidas na Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, e no Regimento Interno, aprovado pela Resolução Cofen nº. 421/2012.

CONSIDERANDO que o art. 15 da Lei nº 7.498/86 exige a presença de enfermeiro durante todo período de funcionamento da instituição de saúde;

CONSIDERANDO que o art. 244, §2º, da CLT considera de 'sobreaviso' "o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço";

CONSIDERANDO a aprovação do parecer de conselheiro nº 134/2012 pelo Plenário do Cofen 418º Reunião Ordinária e tudo o mais que consta do PAD Cofen nº 432/2011, resolve:

Art. 1º É vedado ao enfermeiro assistencial trabalhar em regime de sobreaviso, salvo se o regime for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais da escala de serviço.

Art. 2º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em contrário.

MARCIA CRISTINA KREMPEL

Presidente do Conselho

IRENE DO CARMO ALVES FERREIRA

1ª Secretária Interina

Referências bibliográficas:

COSTA, Rosania de Lima; SIMÃO, Ligia Bianchi Gonçalves. Profissões Regulamentadas. São Paulo: Cenofisco, 2012.

SILVA, Alisson Daniel Fernandes da. Portal Educação. Enfermeiro Assistencial. 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.portaleducacao.com.br/enfermagem/artigos/13383/enfermeiro-assistencial

O falso testemunho no processo trabalhista e suas consequências

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça julgou um habeas corpus, de nº 154970, cuja decisão foi de manter em trâmite uma ação penal contra um empresário acusado de oferecer R$ 500,00 para um empregado, para que este prestasse falso testemunho perante a Justiça do Trabalho no Amazonas.

De acordo com o Ministério Público Federal, a testemunha recebeu três telefonemas do empresário na véspera de sua ida ao Ministério Público do Trabalho (MPT), oportunidades nas quais ele teria pedido ao empregado que declarasse ter recebido corretamente os valores devidos pela empresa e  que “não falasse nenhuma besteira”.

Após a testemunha ser ouvida, o empresário teria reclamado do teor do depoimento, afirmando que o empregado teria “falado bobagens” e o deixado “encrencado”.

Conforme informações no portal de notícias do STJ, o advogado da empresa  também foi denunciado, porque teria transmitido para a testemunha a proposta do pagamento R$ 500,00 metade antes, metade depois do depoimento.

O caso acima citado serve com um alerta!

Prestar depoimento na Justiça é algo muito sério e que pode trazer repercussões na esfera criminal, tanto para quem solicita que sua testemunha minta, bem como para o cidadão que comparece para prestar depoimento testemunhal.

Nas ações trabalhistas, o meio de prova mais utilizado é a oitiva de testemunhas, o que leva as pessoas a acreditarem que falar o que quiser diante de um Juiz não traz maiores consequências.

Contudo, a testemunha não é o único meio de prova utilizado em um processo. Muitas vezes as partes se valem de outros meios de prova (documentos, perícias, etc...) e utilizam as testemunhas para esclarecer certos detalhes ou corroborar fatos.

Quem comparece na Justiça para testemunhar deve falar a verdade e não ceder às pressões daqueles que têm interesses escusos.

O Juiz poderá verificar que a testemunha está mentindo através da análise de informações já existentes nos autos, tais como petições das partes, documentos, laudos e depoimentos de outras pessoas ouvidas no feito.

Nesse contexto, é conveniente lembrar o que o Código Penal prevê em seu art. 342:

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (…)”

Na prática, quando o Juiz  constata indícios da ocorrência do crime de falso testemunho, é possível ocorrer alguma das seguintes situações:

- é providenciado o encaminhamento ao Ministério Público de cópias dos autos e documentos necessários para a análise do cometimento do ilícito;

- o Magistrado poderá  requisitar na ocasião do depoimento falso a presença da polícia para a lavratura de auto de prisão em flagrante;

- o Juiz poderá fazer acareação entre as testemunhas presentes e até solicitar outras provas (como uma inspeção judicial, por exemplo);

- no momento do julgamento, o Juiz, ao analisar com maior acuidade os detalhes do processo, poderá se convencer que alguma testemunha mentiu e comunicar o Ministério Público, com encaminhamento das provas necessárias.

O falso testemunho é um meio de prova ilícito e imprestável para a parte se desincumbir de seu ônus da prova, conforme previsto na Constituição Federal, no inciso LVI do art. 5º:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ademais, quem se vale de um falso testemunho para obter decisão favorável é litigante de má-fé, e pode ser condenado pelo Juiz a pagar multa e indenização para seu adversário.

OUTROS CASOS DA VIDA REAL

Para um melhor entendimento a respeito do assunto em comento, selecionei alguns casos julgados no Judiciário.

Inclusive, convém comentar que chama a atenção o grande número de casos de falsos testemunhos detectados pelos magistrados, bem como o volumoso número de processos criminais com condenação.

O primeiro caso que segue abaixo citado é proveniente de São Paulo. A empresa recorreu da decisão do Tribunal Regional que entendeu pelo cometimento de falso testemunho pela testemunha da Reclamada. O entendimento de ocorrência de falso testemunho foi confirmado no Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

“Analisando a prova oral produzida, entendo que assiste razão ao reclamante no que concerne à inconsistência do depoimento da testemunha da reclamada. A testemunha trazida a juízo pela empresa titubeou e seu depoimento contém, realmente, as contradições apontadas pelo autor em suas razões de recurso ordinário.[...]Vejamos.A testemunha da reclamada disse que trabalha das 10h às 16h, com 15 minutos de intervalo e, logo em seguida, afirmou que começa a trabalhar às 9h50 'pois tem que organizar e limpar a loja'" Adiante afirmou que o reclamante trabalhava no mesmo horário e que 'saíam juntos quando a loja fechava', ou seja, segundo o que decorreria do depoimento da testemunha a loja fechava às 16h (!). Veja-se que a reclamada está estabelecida dentro de um shopping center, cujo horário de atendimento ao público é até às 22h, sendo tal fato público e notório. A depoente até quis se explicar afirmando que 'isto ocorria aos sábados', mas também aos sábados as lojas fecham às 22h, como é sabido. Aliás, a própria depoente, logo a seguir; afirmou que 'Já ocorreu do reclamante trabalhar aos sábados das 10:00 às 22:00 horas', ou seja, reconheceu que a loja não fechava às 16h. As contradições ficam mais evidentes quando da comparação da afirmação da depoente, em relação à jornada de trabalho supostamente cumprida pelo autor, e o que consta dos documentos trazidos aos autos pela própria reclamada (por exemplo, fl. 138, cartão de ponto de setembro/2008, apontando diversas oportunidades em que o reclamante encerrou a jornada às 19h).Assim, o depoimento prestado pela testemunha da reclamada não tem qualquer valia como elemento de prova, tendo ficado evidente que mentiu em juízo. Oficie-se ao Ministério Público Federal solicitando-se a instauração de procedimento para apuração do crime de falso testemunho por parte da testemunha da reclamada, encaminhando-se cópia da presente decisão e da ata de audiência. Providencie, oportunamente, a secretaria da VT de Origem”. (AIRR-95800-53.2009.5.15.0113)

Outro caso de falso de testemunho é originário da Justiça do Trabalho de Recife-PE. Conforme pode ser visto no trecho da sentença abaixo transcrito, o Juiz ouviu a testemunha do reclamante e a testemunha da reclamada, e cada uma apresentou uma versão diferente da outra. O julgador verificou que a testemunha da empresa estava mentindo quando analisou outros elementos de prova existentes nos autos, tais como documentos que informavam os tipos de equipamentos de proteção individual usados pelo reclamante durante o contrato de trabalho.

“Em depoimento a testemunha do autor foi firme em dizer que o reclamante laborou como profissional de carpintaria nos últimos meses do contrato de trabalho e que de início ele era de serviços gerais, sendo de se observar que pelos EPIs entregues ao reclamante de fato, diferentemente do que disse a testemunha da reclamada, não poderia o reclamante ter ao longo de todo o contrato de trabalho apenas efetuado limpeza de banheiros. O mesmo se diga da descrição do cargo de fls. 61 juntado pela própria reclamada.[...] Quanto ao depoimento da testemunha da reclamada, considerando que faltou com a verdade, estando sob compromisso legal, tenho que houve em tese a prática de crime de falso testemunho, devendo ser oficiada a Polícia Federal para providências cabíveis, com cópia desta decisão e da ata de instrução, constando do ofício nome e qualificação da testemunha que incorreu, em princípio, no crime de falso testemunho”. (processo nº 0001997-51.2011.5.06.0192)

Em outro processo, oriundo do Maranhão, uma das testemunhas da empresa reclamada surpreendeu, porque no momento de seu depoimento denunciou ao Juiz que foi orientada pela gerente a mentir no seu depoimento:

“Alegou a reclamante em seu depoimento que era maltratada pela gerente da empresa recorrente a Sra. M.H.D., através de xingamentos perante aos colegas e menosprezando o seu estado de saúde decorrente de uma gravidez de risco, levando inclusive a uma gravidez prematura.  Consultando os depoimentos testemunhal se constata que efetivamente tais fatos ocorriam pois as testemunhas confirmaram, incluindo aqui uma testemunha da reclamada, Sra. M.L.S., que inclusive denunciou ter sido contactada pela mencionada gerente para depor em favor da empresa, contrariando a verdade. E mais, denunciou ainda que todas as três testemunhas foram orientadas nesse sentido.[...] No caso em tela, não restou qualquer dúvida que de que houve alteração da verdade dos fatos, portanto, em tendo sido maculado o princípio da lealdade processual, mantenho a sentença também quanto à condenação em multa e indenização por litigância de má-fé. Arrematando, quanto à questão da determinação de que fosse oficiado ao Ministério Público Federal e do Trabalho, mais uma vez está correto o i. magistrado "a quo", porquanto, neste processo existiu forte indício de que as testemunhas faltaram com a verdade mesmo depois de advertidas que a sua conduta constituía crime de falso testemunho tipificado no Código Penal e que a recorrente permite a degradação do ambiente do trabalho mantendo em seus quadros pessoas que sob o pretexto de ser hierarquicamente superior maltrata seus subordinados”. (processo nº 00907-2008-015-16-00-6)

Conforme a decisão acima referida, a empresa foi condenada a pagar multa e indenização por litigância de má-fé, bem como foi determinada a remessa de ofício ao Ministério Público para apuração dos crimes de falsos testemunhos.

Abaixo segue um julgado da esfera criminal, referente a ação penal ajuizada contra uma testemunha que mentiu no Juízo Trabalhista. O falso testemunho prejudicou em um primeiro momento o trabalhador, cuja reclamatória foi julgada improcedente em 1ª instância.

O reclamante que teve sua ação julgada improcedente no 1º grau recorreu da sentença, e esta foi reformada no Tribunal, porque o Juiz Relator do recurso ordinário interposto pelo trabalhador desqualificou o depoimento da testemunha, baseado na prova oral e nas demais provas constantes aos autos, que contrariavam a depoimento da testemunha da empresa. Ou seja, o Relator concluiu que a testemunha estava mentindo.

Assim, na 2ª instância (Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região), a Turma julgadora chegou a conclusão de que a testemunha da empresa agiu de forma mendaz e capciosa, com o intuito de favorecer a empresa reclamada na ação trabalhista contra ela promovida, para não ser reconhecido o vínculo empregatício entre a empresa e o reclamante.

Abaixo segue a ementa do julgado da apelação interposta pela testemunha:

“APELACAO - CRIME DE FALSO TESTEMUNHO - DELITO FORMAL QUE SE CONSUMA COM O DEPOIMENTO FALSO - CRIME CONSUMADO - PRESENCA DE EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA - DESNECESSARIO O RESULTADO MATERIAL VISADO PELO AGENTE - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Pelo simples cotejo do depoimento prestado pelo réu, na reclamação trabalhista mencionada na denuncia com o depoimento prestado por ele em sede de ação criminal, bem como com os depoimentos das testemunhas do reclamante, já se constata que, apesar de ter se comprometido a dizer a verdade e tendo sido advertido na forma da lei, o réu, na condição de testemunha da reclamada, fez falsa afirmação em processo judicial trabalhista. 2. A versão dos fatos apresentada pelo apelante em cotejo com as declarações da testemunha do reclamante se mostra extremamente contrária e divergente, ficando evidente que o réu faltou com a verdade. 3. Restou provado que o depoimento prestado na reclamatória trabalhista teve potencial lesivo, até porque, realizado de acordo com a conveniência da empresa reclamada, e foi tomado como verdadeiro pelo Magistrado, tanto que inviabilizou a procedência da ação trabalhista contra ela movida, para fim de não se reconhecer o vínculo empregatício entre a empresa e o reclamante. 5. O delito de falso testemunho é de natureza formal e se consuma com o depoimento falso oferecido pelo agente, não dependendo de qualquer resultado material por ele visado. 6. Tal crime se caracteriza pela simples potencialidade lesiva a administração da Justiça, independendo de qualquer decisão que venha a ser proferida no processo em que se verificou. 7. Desnecessidade de que o depoimento lese, de forma efetiva, o bem tutelado pela norma, bastando que o comportamento seja apto a produzir o resultado. 8. Recurso da defesa desprovido. Decisão mantida". (TFR3a Reg. - ACR 200161120059581 - 17787 - Rel. Des.Fed. Ramza Tartuce – 5ª Turma - j. 20.08.2007 - v.u., DJU 04.09.2007 - pg. 393)