terça-feira, 18 de dezembro de 2012

Empregador é condenado a pagar indenização por insinuar que vendedoras deveriam se vestir como moças de cabaré


A Justiça do Trabalho de Mato Grosso condenou uma empresa a indenizar por danos morais ex-empregadas que foram ofendidas por um preposto insensato que insinuou que as funcionárias, que tinham função de vendedoras, deveriam se vestir melhor, uma vez que em um cabaré conhecido da localidade podem ser encontradas pessoas mais bem vestidas e cheirosas para trabalhar no setor de vendas.

Nos autos das reclamatórias foi denunciado pelas trabalhadoras que na ocasião de uma reunião realizada na presença de todos os funcionários, um dos sócios da empresa censurou as vendedoras, primeiramente dizendo que deveriam se vestir como uma das empregadas do escritório, que foi usada como exemplo.

Como se não bastasse, o sócio enfatizou a crítica a respeito do visual das empregadas, referindo que num conhecido prostíbulo da cidade as moças se vestiam melhor e eram mais cheirosas, e que da forma como as vendedoras se apresentavam, “seria melhor chamar a faxineira para o setor de vendas.”

Muito embora o empregador tenha negado em seu depoimento pessoal as ofensas, e tenha alegado que o estabelecimento citado no seu comentário não era um prostíbulo, foi comprovado por uma testemunha levada pela própria empresa que o local citado é de fato uma casa de tolerância.

A empresa foi condenada a pagar indenização no valor de R$ 10.000,00 para cada uma das  funcionárias, considerando as circunstâncias do caso concreto, a gravidade da ofensa, o potencial de lesão à intimidades das vítimas e a capacidade econômicas das partes.

Na sentença foi fundamentado que o valor arbitrado visa compensar as trabalhadoras pelos danos sofridos e, de forma pedagógica, desestimular a repetição do ato lesivo.

A empresa recorreu, mas a 2ª instância confirmou as condenações.

Fonte: www.trt23.jus.br
Processos nº 0000368-84.2012.5.23.0046 e Recurso Ordinário nº e 0000367-02.5.23.0046

segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

VIGILANTES PASSAM A TER DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE


Entrou em vigor hoje, 10/12/2012, a Lei nº 12.740/2012, que trouxe para o ordenamento jurídico trabalhista uma relevante alteração no âmbito da periculosidade e que beneficia a categoria dos vigilantes.
A nova lei alterou o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de redefinir os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, acrescentando mais uma hipótese de periculosidade no trabalho: atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial com risco acentuado por exposição a roubos ou outras espécies de violência física.
De agora em diante, o art. 193 consolidado passa a vigorar com as seguintes alterações: 

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
.........................................................................................................
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo."  

O trabalhador que exerce atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial e que trabalhar com risco acentuado por exposição a roubos ou outras espécies de violência física passou a ter direito ao pagamento de adicional de periculosidade, equivalente a 30% da efetiva remuneração.
Ainda,  o novo §3º do art. 193 autoriza o desconto ou compensação do adicional de periculosidade com outros da mesma natureza já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo, que é a norma coletiva pactuada entre o empregador (própria empresa, sem o sindicato patronal) e o sindicato da categoria dos empregados.
Ou seja, não constou na nova regra legal a previsão de desconto ou compensação  com adicionais da mesma natureza previstos em outros tipos de normas coletivas (convenção coletiva ou dissídio coletivo), o que certamente gerará muita discussão no Judiciário.
A novidade legislativa em comento tem repercussão relevante nos contratos de terceirização de serviços de vigilância. Assim, os tomadores de serviços de vigilância devem estar alertas e exigir das empresas prestadoras do serviço os comprovantes de pagamento do adicional de periculosidade, sob pena de se constituir um passivo trabalhista vultoso, conforme súmula 331 do TST.

sexta-feira, 7 de dezembro de 2012

O 13º SALÁRIO - GRATIFICAÇÃO NATALINA


A gratificação natalina, também conhecida como subsídio salarial ou 13º salário, é um direito do trabalhador instituído pela Lei nº 4.090/62, que garante a todo empregado o pagamento de uma gratificação salarial, em duas parcelas até o mês de dezembro, no valor de 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês do ano correspondente.
O direito do trabalhador ao 13º salário é garantido pela Constituição Federal, em seu art. 7º, inc. VIII, que prevê o seu pagamento para os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, tendo como base a remuneração integral ou o valor da aposentadoria.

Assim, seja urbano ou rural, fazem jus ao pagamento do 13º salário:

·                    servidores públicos;
·                    empregados públicos (celetistas);
·                    empregados da iniciativa privada - celetistas;
·                    avulso;
·                    doméstico;
·                    aposentados e pensionistas do INSS.

No caso dos celetistas (CTPS assinada), a primeira parcela da gratificação natalina deve ser paga entre o mês de fevereiro até o dia 30 de novembro, e o valor deve corresponder à metade do adicional, sem descontos. A segunda parcela do 13º salário deve ser paga até o dia 20 de dezembro, na qual serão retidos os descontos referentes à contribuição previdenciária (INSS) e ao Imposto de Renda (IR).

CÁLCULO DO 13º SALÁRIO

No cálculo do 13º salário, devem ser consideradas as seguintes regras:
·                    a fração igual ou superior a quinze dias de trabalho é considerada como mês integral;
·                    as horas extras prestadas habitualmente integram o cálculo do 13º salário – súmula 45 do TST;
·                    a gratificação semestral repercute pelo seu duodécimo no 13º salário – súmula 253 do TST;
·                    o FGTS incide na duas parcelas da gratificação natalina;
·          é pago de forma proporcional aos trabalhadores que não tem um ano completo de serviço prestado;
·                    faltas legais e justificadas não são deduzidas.

PAGAMENTO DA 1ª PARCELA DO 13º SALÁRIO POR OCASIÃO DAS FÉRIAS

Existe a possibilidade de o empregado receber, antecipadamente, por ocasião do gozo de suas férias, a 1ª parcela do 13º salário, ente os meses de fevereiro a novembro de cada ano.
Para se valer de tal benefício, o empregado deve apresentar ao empregador no mês de janeiro do respectivo ano um requerimento escrito, solicitando o pagamento da 1ª parcela da gratificação natalina por ocasião das férias.
Ainda, é importante esclarecer que as normas coletivas da categoria podem contemplar previsão diversa sobre o tema, como, por exemplo, prazo diferenciado para fazer o requerimento.
A convenção coletiva do SEMAPI-RS (setor privado), por exemplo, apresenta a seguinte regra  na sua cláusula 18ª: “as empresas obrigam-se a antecipar 50% (cinqüenta por cento) do 13º salário aos empregados que o requererem até 5 (cinco) dias após o recebimento do aviso das férias.”
O exemplo acima demonstra como é importante sempre verificar as normas coletivas da categoria, que podem flexibilizar deveres patronais e aumentar direitos mínimos garantidos na legislação trabalhista. 

SERVIDORES PÚBLICOS

No caso dos servidores públicos a primeira parcela é paga em julho com base no salário de junho, e a segunda parcela é alcançada no mês de dezembro, calculada com base no salário de novembro. 

PENALIDADES PARA O EMPREGADOR

Se o empregador não pagar o 13º salário dentro do prazo legal, estará sujeito à punição administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego.
A multa é de R$ 170,26 por empregado, e custa o dobro em caso de reincidência.





REFERÊNCIAS:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009.
OLIVEIRA, Aristeu de. Cálculos Trabalhistas. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 44 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 10 ed.  São Paulo: Método, 2009.

quarta-feira, 5 de dezembro de 2012

O adicional de insalubridade e sua base de cálculo


A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inc. XXIII, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o pagamento de adicional de remuneração para as atividades laborais que forem penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A verificação de condições insalubres no local de trabalho é possível através de perícia técnica realizada por médico ou engenheiro do trabalho, consoante as normas do Ministério do Trabalho e Emprego - Normas Regulamentadoras nº 15 e 16.
Atividades laborais que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos, são classificados como insalubres, cujo grau de nocividade pode ser maior ou menor.

Assim, conforme o grau de insalubridade, maior o adicional devido ao empregado:
·                 grau máximo: adicional de 40%
·                 grau médio: adicional de 20%
·                 grau mínimo: adicional de 10%
A questão da base de cálculo do adicional de insalubridade sempre foi alvo de polêmica e luta dos trabalhadores, que sempre almejaram que o cálculo fosse efetuado sobre o efetivo salário do trabalhador, ou o salário normativo da categoria.
Por outro lado, os empregadores reclamam da insegurança jurídica que envolve o tema, tal como ocorreu em 2008, por exemplo, quando o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno, conferiu nova redação à Súmula nº 228, que passou a ter a seguinte redação:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Como pode ser observado na redação da súmula acima transcrita, o Tribunal Superior do Trabalho pretendeu convencer que para o fim de se atender o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cristalizado em sua súmula vinculante nº 4, de que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, mudou a redação da súmula nº 228 e definiu uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, como se fosse um legislador.
Contudo, a leitura completa da súmula vinculante nº 4 não deixa dúvidas que o Supremo Tribunal Federal não autorizou que os juízes e os Tribunais  estabeleçam qual a base de cálculo do adicional insalutífero: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Nessa senda, inclusive, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento ocorrido exatamente um mês antes da publicação no Diário da Justiça da equivocada redação da súmula nº 228, deixou bastante claro no acórdão referente ao julgamento de um recurso de revista que :
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).
2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sétima Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo n. 524/2006-087-15-00.5. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 08 jul. 2008).
Nesse contexto, após a publicação de sua Súmula Vinculante nº. 4, o Supremo Tribunal Federal, através de seu Boletim Informativo, na edição publicada em 19 de junho de 2008, publicou uma ERRATA, com o seguinte teor: 

Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo - 2
Em que pese o reconhecimento da não-recepção dos dispositivos legais, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão que autorizava a utilização do salário mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo. A relatora, Min. Cármen Lúcia, durante a sessão e após os debates, reajustou seu voto, que inicialmente previa a conversão em reais do valor do salário mínimo e a sua atualização por índices oficiais, para assentar a impossibilidade da substituição do parâmetro até que o legislador o faça. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008). [grifei] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 08 jul. 2008). 

Ou seja, a Suprema Corte Brasileira entende que não cabe ao Judiciário legislar e que o parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade deverá continuar a ser o mesmo, até que o legislador faça norma pertinente.
Cumpre destacar que a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a reclamação nº 6.266-MC/DF perante o STF, com pedido de liminar,  em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Resolução n° 148/2008 e que deu nova redação para sua súmula nº 228. A liminar foi deferida pelo Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
A decisão em comento pautou-se na decisão do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP e no entendimento constante na Súmula Vinculante n° 4, onde a Suprema Corte entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
No TST o entendimento atual sobre o tema resta pacificado em todas as suas Turmas, no sentido de que em regra a base de cálculo do adicional insalutífero é o salário mínimo nacional, exceto se existir previsão mais benéfica em norma coletiva.
Os julgados transcritos abaixo demonstram o atual posicionamento do TST sobre a matéria em comento:

RECURSO DE REVISTA. (...) 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu -que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva- (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 119000-20.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26-9-2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4, do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.º 6.266. (...) (RR - 44000-28.2008.5.04.0371, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26-9-2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e não provido.(...) (RR - 414600-13.2008.5.09.0322, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 26-9-2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Na ausência de lei ou norma coletiva que estabeleça parâmetro distinto a ser adotado, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-mínimo. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 100100-75.2009.5.04.0271, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26-9-2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. (...) 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (ARR - 61700-37.2009.5.04.0741, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26-9-2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
Ainda, por meio da Resolução nº 185/2012 do TST, conforme publicado no DEJT de 25, 26 e 27 de setembro de 2012, foi determinado o registro de ressalva na Súmula 228, no concernente à suspensão provisória de sua eficácia pelo STF.
Assim, atualmente prevalece o entendimento do STF de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não for editada lei que regule a matéria ou se não existir previsão de base de cálculo diversa nas normas coletivas da categoria.
Os empregadores devem observar as normas coletivas da categoria, visto que é bastante comum existir previsão de utilização de base de cálculo diversa do salário mínimo nacional em acordos coletivos, convenções coletivas e dissídios.
É importante mencionar que alguns juízes e juristas entendem que como não existe previsão legal de utilização de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, o julgador não pode deixar de proferir julgamento sob alegação de omissão legislativa, razão pela qual é sustentado de que a analogia deve ser utilizada como primeiro critério de supressão de lacunas na lei, com base no art. 4º da LICC.
Assim, a referida linha de entendimento minoritária defende a aplicação, por analogia, do que resta disposto no art. 193, § 1º, da CLT, que prevê como base de cálculo do adicional de periculosidade o salário básico do trabalhador no cálculo do adicional de insalubridade.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 08 jul. 2008.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sétima Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo n. 524/2006-087-15-00.5 .Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 08 jul. 2008.
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. v. 1, 2. ed.  São Paulo: Saraiva, 1981.
CERQUEIRA, João da Gama. Sistema de Direito do Trabalho. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1961.
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980. p. 112.
CORREA, Claudia Giglio Veltri. GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GONÇALVES, Emilio. Direito Sumular do Trabalho. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981.
LAMARCA, Antonio. Curso Normativo de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
______________. Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MORAES, Antonio Carlos Flores de. MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2000.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2000.
SAMPAIO, Aluysio. Dicionário de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed.  São Paulo: Malheiros, 2007.

 

terça-feira, 4 de dezembro de 2012

Possível mudança nas regras do FGTS à vista: saque poderia ocorrer após um ano de rescisão do contrato de trabalho

A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP) da Câmara dos Deputados aprovou por unanimidade uma proposta legislativa que possibilita a movimentação da conta vinculada do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), a partir de um ano da data de rescisão do contrato de trabalho, sem necessidade de justificar o motivo.
O texto aprovado é um substituto ao Projeto de Lei nº 1648/07, do Deputado Policarpo (PT-DF).

O Projeto de Lei nº 1648/2007 “dispõe sobre o Fundo de Garantia de Tempo do Serviço, para permitir ao trabalhador a movimentação da conta vinculada após um ano da data da rescisão do contrato de trabalho, ocorrida por qualquer motivo, e em virtude da aposentadoria ainda que continue a trabalhar na mesma empresa.”

A Lei nº 8.036/90, que atualmente regula o FGTS, permite o saque somente depois de três anos ininterruptos que o trabalhador esteja fora do regime do FGTS.

 Se a proposta for efetivada, após transcorrer um ano da rescisão do contrato de trabalho, o trabalhador poderá movimentar a conta vinculada do FGTS, e efetuar saque, mesmo na hipótese de estar trabalhando com CTPS assinada e independente do motivo da rescisão.

De acordo com o Relator do projeto: “o substitutivo se faz necessário para corrigir alguns aspectos de técnica legislativa que podem acarretar interpretações equivocadas da matéria”.

 O Relator também acolheu a emenda apresentada pelo Deputado licenciado Luiz Carlos Hauly, que autoriza os trabalhadores aposentados que continuam trabalhando na mesma empresa a sacar o saldo da conta vinculada do FGTS, bem como todos os depósitos mensais que forem efetuados em sua conta, ainda que o vínculo tenha sido estabelecido por meio de novo contrato de trabalho.

Vigência

De acordo com o projeto de lei, o prazo de um ano para a movimentação da conta do FGTS contará a partir da publicação da lei, na hipótese de a rescisão contratual ter ocorrido antes de sua vigência.

Ainda, fica assegurado o direito ao saque imediato para o trabalhador que completar três anos fora do regime antes mesmo da nova lei entrar em vigor.

Situação atual da tramitação do Projeto de Lei

O Projeto de Lei tramita em caráter conclusivo e em regime de prioridade.

A próxima etapa será a analise do Projeto  pelas Comissões de Finanças e Tributação (CFT); e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).

Se o Projeto for aprovado pelas Comissões, não precisará passar pela deliberação do Plenário.

terça-feira, 20 de novembro de 2012

Está proibido o regime de trabalho em sobreaviso para o enfermeiro assistencial


Em nosso país, a enfermagem pode ser exercida nas qualidades de enfermeiro, obstetriz, auxiliar de enfermagem, parteira, enfermeiro prático (prático de enfermagem) e parteira prática.

O exercício da enfermagem profissional é regulado pela Lei nº 2.604/55, e, por sua vez, o Decreto nº 50.387/51 regulamenta o exercício da enfermagem e suas funções auxiliares.

No âmbito de atuação profissional da enfermagem, existem os enfermeiros administrativos e os enfermeiros assistenciais. O enfermeiro com atuação administrativa é aquele que trabalha com o gerenciamento dos serviços de enfermagem, enquanto o enfermeiro assistencial é o que presta assistência direta aos pacientes.

Consoante a Lei nº 5.905/73, o Conselho Federal  de Enfermagem (COFEN) e os Conselhos Regionais (COREN) são órgãos disciplinadores do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de enfermagem.

Dentro de suas atribuições e prerrogativas, recentemente o COFEN vedou que o enfermeiro assistencial trabalhe em regime de sobreaviso, ou seja, nas situações em que o empregado efetivo permanece em sua casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, conforme definição legal prevista no art. 244, §2º, da CLT.

Na CLT, o art.244 e seu §2º é assim redigido: 

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.
[...]
 § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.  

Conforme o §2º do art. 244 da CLT, o trabalhador que está em sobreaviso tem o direito de receber as respectivas horas de prontidão no valor de 1/3 do salário normal.

Ainda, poderá existir regramento diverso acerca do sobreaviso e de seu pagamento nas normas coletivas da categoria da região onde o trabalho é prestado.

Nesse contexto, é importante esclarecer que a previsão constante no § 2º do art. 244 da CLT, destinada aos trabalhadores ferroviários, é aplicada por analogia a todo empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, conforme atual redação da súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho, que teve sua redação recentemente revisada, em setembro de 2012: 

Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.


No que tange à proibição de sobreaviso mencionada na Resolução nº 438 do COFEN, é prevista uma exceção à regra: o regime de sobreaviso é possível se for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais de escala de serviço.

Cumpre atentar que as normas coletivas da categoria da região podem trazer regramentos específicos a respeito do regime de sobreaviso, o que deve ser analisado com acuidade, em especial se for constatado conflito com os ditames da Resolução nº 438/2012 do COFEN.

A proibição do regime de sobreaviso para o enfermeiro assistencial está prevista na Resolução COFEN nº 438/2012, que foi publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2012 (pagina 169), que segue abaixo transcrita.

Na Internet, a página do Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) é a seguinte: http://novo.portalcofen.gov.br/


Resolução n° 438, de 7 de novembro de 2012 (Pág. 169 - DOU1)

Dispõe sobre a proibição do regime de sobreaviso para enfermeiro assistencial.

O Conselho Federal de Enfermagem - Cofen, no uso de suas atribuições legais e competências estabelecidas na Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, e no Regimento Interno, aprovado pela Resolução Cofen nº. 421/2012.

CONSIDERANDO que o art. 15 da Lei nº 7.498/86 exige a presença de enfermeiro durante todo período de funcionamento da instituição de saúde;

CONSIDERANDO que o art. 244, §2º, da CLT considera de 'sobreaviso' "o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço";

CONSIDERANDO a aprovação do parecer de conselheiro nº 134/2012 pelo Plenário do Cofen 418º Reunião Ordinária e tudo o mais que consta do PAD Cofen nº 432/2011, resolve:

Art. 1º É vedado ao enfermeiro assistencial trabalhar em regime de sobreaviso, salvo se o regime for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais da escala de serviço.

Art. 2º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em contrário.

MARCIA CRISTINA KREMPEL

Presidente do Conselho

IRENE DO CARMO ALVES FERREIRA

1ª Secretária Interina


Referências bibliográficas:

COSTA, Rosania de Lima; SIMÃO, Ligia Bianchi Gonçalves. Profissões Regulamentadas. São Paulo: Cenofisco, 2012.

SILVA, Alisson Daniel Fernandes da. Portal Educação. Enfermeiro Assistencial. 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.portaleducacao.com.br/enfermagem/artigos/13383/enfermeiro-assistencial

terça-feira, 6 de novembro de 2012

O falso testemunho no processo trabalhista e suas consequências


Recentemente o Superior Tribunal de Justiça julgou um habeas corpus, de nº 154970, cuja decisão foi de manter em trâmite uma ação penal contra um empresário acusado de oferecer R$ 500,00 para um empregado, para que este prestasse falso testemunho perante a Justiça do Trabalho no Amazonas.
De acordo com o Ministério Público Federal, a testemunha recebeu três telefonemas do empresário na véspera de sua ida ao Ministério Público do Trabalho (MPT), oportunidades nas quais ele teria pedido ao empregado que declarasse ter recebido corretamente os valores devidos pela empresa e  que “não falasse nenhuma besteira”.
Após a testemunha ser ouvida, o empresário teria reclamado do teor do depoimento, afirmando que o empregado teria “falado bobagens” e o deixado “encrencado”.
Conforme informações no portal de notícias do STJ, o advogado da empresa  também foi denunciado, porque teria transmitido para a testemunha a proposta do pagamento R$ 500,00 metade antes, metade depois do depoimento.

O caso acima citado serve com um alerta!

Prestar depoimento na Justiça é algo muito sério e que pode trazer repercussões na esfera criminal, tanto para quem solicita que sua testemunha minta, bem como para o cidadão que comparece para prestar depoimento testemunhal.
Nas ações trabalhistas, o meio de prova mais utilizado é a oitiva de testemunhas, o que leva as pessoas a acreditarem que falar o que quiser diante de um Juiz não traz maiores consequências.
Contudo, a testemunha não é o único meio de prova utilizado em um processo. Muitas vezes as partes se valem de outros meios de prova (documentos, perícias, etc...) e utilizam as testemunhas para esclarecer certos detalhes ou corroborar fatos.
Quem comparece na Justiça para testemunhar deve falar a verdade e não ceder às pressões daqueles que têm interesses escusos.
O Juiz poderá verificar que a testemunha está mentindo através da análise de informações já existentes nos autos, tais como petições das partes, documentos, laudos e depoimentos de outras pessoas ouvidas no feito.
Nesse contexto, é conveniente lembrar o que o Código Penal prevê em seu art. 342:

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (…)”

Na prática, quando o Juiz  constata indícios da ocorrência do crime de falso testemunho, é possível ocorrer alguma das seguintes situações:
- é providenciado o encaminhamento ao Ministério Público de cópias dos autos e documentos necessários para a análise do cometimento do ilícito;
- o Magistrado poderá  requisitar na ocasião do depoimento falso a presença da polícia para a lavratura de auto de prisão em flagrante;
- o Juiz poderá fazer acareação entre as testemunhas presentes e até solicitar outras provas (como uma inspeção judicial, por exemplo);
- no momento do julgamento, o Juiz, ao analisar com maior acuidade os detalhes do processo, poderá se convencer que alguma testemunha mentiu e comunicar o Ministério Público, com encaminhamento das provas necessárias.
O falso testemunho é um meio de prova ilícito e imprestável para a parte se desincumbir de seu ônus da prova, conforme previsto na Constituição Federal, no inciso LVI do art. 5º:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ademais, quem se vale de um falso testemunho para obter decisão favorável é litigante de má-fé, e pode ser condenado pelo Juiz a pagar multa e indenização para seu adversário.

OUTROS CASOS DA VIDA REAL

Para um melhor entendimento a respeito do assunto em comento, selecionei alguns casos julgados no Judiciário.
Inclusive, convém comentar que chama a atenção o grande número de casos de falsos testemunhos detectados pelos magistrados, bem como o volumoso número de processos criminais com condenação.
O primeiro caso que segue abaixo citado é proveniente de São Paulo. A empresa recorreu da decisão do Tribunal Regional que entendeu pelo cometimento de falso testemunho pela testemunha da Reclamada. O entendimento de ocorrência de falso testemunho foi confirmado no Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

“Analisando a prova oral produzida, entendo que assiste razão ao reclamante no que concerne à inconsistência do depoimento da testemunha da reclamada. A testemunha trazida a juízo pela empresa titubeou e seu depoimento contém, realmente, as contradições apontadas pelo autor em suas razões de recurso ordinário.[...]Vejamos.A testemunha da reclamada disse que trabalha das 10h às 16h, com 15 minutos de intervalo e, logo em seguida, afirmou que começa a trabalhar às 9h50 'pois tem que organizar e limpar a loja'" Adiante afirmou que o reclamante trabalhava no mesmo horário e que 'saíam juntos quando a loja fechava', ou seja, segundo o que decorreria do depoimento da testemunha a loja fechava às 16h (!). Veja-se que a reclamada está estabelecida dentro de um shopping center, cujo horário de atendimento ao público é até às 22h, sendo tal fato público e notório. A depoente até quis se explicar afirmando que 'isto ocorria aos sábados', mas também aos sábados as lojas fecham às 22h, como é sabido. Aliás, a própria depoente, logo a seguir; afirmou que 'Já ocorreu do reclamante trabalhar aos sábados das 10:00 às 22:00 horas', ou seja, reconheceu que a loja não fechava às 16h. As contradições ficam mais evidentes quando da comparação da afirmação da depoente, em relação à jornada de trabalho supostamente cumprida pelo autor, e o que consta dos documentos trazidos aos autos pela própria reclamada (por exemplo, fl. 138, cartão de ponto de setembro/2008, apontando diversas oportunidades em que o reclamante encerrou a jornada às 19h).Assim, o depoimento prestado pela testemunha da reclamada não tem qualquer valia como elemento de prova, tendo ficado evidente que mentiu em juízo. Oficie-se ao Ministério Público Federal solicitando-se a instauração de procedimento para apuração do crime de falso testemunho por parte da testemunha da reclamada, encaminhando-se cópia da presente decisão e da ata de audiência. Providencie, oportunamente, a secretaria da VT de Origem”. (AIRR-95800-53.2009.5.15.0113)

Outro caso de falso de testemunho é originário da Justiça do Trabalho de Recife-PE. Conforme pode ser visto no trecho da sentença abaixo transcrito, o Juiz ouviu a testemunha do reclamante e a testemunha da reclamada, e cada uma apresentou uma versão diferente da outra. O julgador verificou que a testemunha da empresa estava mentindo quando analisou outros elementos de prova existentes nos autos, tais como documentos que informavam os tipos de equipamentos de proteção individual usados pelo reclamante durante o contrato de trabalho.

“Em depoimento a testemunha do autor foi firme em dizer que o reclamante laborou como profissional de carpintaria nos últimos meses do contrato de trabalho e que de início ele era de serviços gerais, sendo de se observar que pelos EPIs entregues ao reclamante de fato, diferentemente do que disse a testemunha da reclamada, não poderia o reclamante ter ao longo de todo o contrato de trabalho apenas efetuado limpeza de banheiros. O mesmo se diga da descrição do cargo de fls. 61 juntado pela própria reclamada.[...] Quanto ao depoimento da testemunha da reclamada, considerando que faltou com a verdade, estando sob compromisso legal, tenho que houve em tese a prática de crime de falso testemunho, devendo ser oficiada a Polícia Federal para providências cabíveis, com cópia desta decisão e da ata de instrução, constando do ofício nome e qualificação da testemunha que incorreu, em princípio, no crime de falso testemunho”. (processo nº 0001997-51.2011.5.06.0192)

Em outro processo, oriundo do Maranhão, uma das testemunhas da empresa reclamada surpreendeu, porque no momento de seu depoimento denunciou ao Juiz que foi orientada pela gerente a mentir no seu depoimento:

“Alegou a reclamante em seu depoimento que era maltratada pela gerente da empresa recorrente a Sra. M.H.D., através de xingamentos perante aos colegas e menosprezando o seu estado de saúde decorrente de uma gravidez de risco, levando inclusive a uma gravidez prematura.  Consultando os depoimentos testemunhal se constata que efetivamente tais fatos ocorriam pois as testemunhas confirmaram, incluindo aqui uma testemunha da reclamada, Sra. M.L.S., que inclusive denunciou ter sido contactada pela mencionada gerente para depor em favor da empresa, contrariando a verdade. E mais, denunciou ainda que todas as três testemunhas foram orientadas nesse sentido.[...] No caso em tela, não restou qualquer dúvida que de que houve alteração da verdade dos fatos, portanto, em tendo sido maculado o princípio da lealdade processual, mantenho a sentença também quanto à condenação em multa e indenização por litigância de má-fé. Arrematando, quanto à questão da determinação de que fosse oficiado ao Ministério Público Federal e do Trabalho, mais uma vez está correto o i. magistrado "a quo", porquanto, neste processo existiu forte indício de que as testemunhas faltaram com a verdade mesmo depois de advertidas que a sua conduta constituía crime de falso testemunho tipificado no Código Penal e que a recorrente permite a degradação do ambiente do trabalho mantendo em seus quadros pessoas que sob o pretexto de ser hierarquicamente superior maltrata seus subordinados”. (processo nº 00907-2008-015-16-00-6)

Conforme a decisão acima referida, a empresa foi condenada a pagar multa e indenização por litigância de má-fé, bem como foi determinada a remessa de ofício ao Ministério Público para apuração dos crimes de falsos testemunhos.
Abaixo segue um julgado da esfera criminal, referente a ação penal ajuizada contra uma testemunha que mentiu no Juízo Trabalhista. O falso testemunho prejudicou em um primeiro momento o trabalhador, cuja reclamatória foi julgada improcedente em 1ª instância.
O reclamante que teve sua ação julgada improcedente no 1º grau recorreu da sentença, e esta foi reformada no Tribunal, porque o Juiz Relator do recurso ordinário interposto pelo trabalhador desqualificou o depoimento da testemunha, baseado na prova oral e nas demais provas constantes aos autos, que contrariavam a depoimento da testemunha da empresa. Ou seja, o Relator concluiu que a testemunha estava mentindo.
Assim, na 2ª instância (Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região), a Turma julgadora chegou a conclusão de que a testemunha da empresa agiu de forma mendaz e capciosa, com o intuito de favorecer a empresa reclamada na ação trabalhista contra ela promovida, para não ser reconhecido o vínculo empregatício entre a empresa e o reclamante.
Abaixo segue a ementa do julgado da apelação interposta pela testemunha:

“APELACAO - CRIME DE FALSO TESTEMUNHO - DELITO FORMAL QUE SE CONSUMA COM O DEPOIMENTO FALSO - CRIME CONSUMADO - PRESENCA DE EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA - DESNECESSARIO O RESULTADO MATERIAL VISADO PELO AGENTE - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Pelo simples cotejo do depoimento prestado pelo réu, na reclamação trabalhista mencionada na denuncia com o depoimento prestado por ele em sede de ação criminal, bem como com os depoimentos das testemunhas do reclamante, já se constata que, apesar de ter se comprometido a dizer a verdade e tendo sido advertido na forma da lei, o réu, na condição de testemunha da reclamada, fez falsa afirmação em processo judicial trabalhista. 2. A versão dos fatos apresentada pelo apelante em cotejo com as declarações da testemunha do reclamante se mostra extremamente contrária e divergente, ficando evidente que o réu faltou com a verdade. 3. Restou provado que o depoimento prestado na reclamatória trabalhista teve potencial lesivo, até porque, realizado de acordo com a conveniência da empresa reclamada, e foi tomado como verdadeiro pelo Magistrado, tanto que inviabilizou a procedência da ação trabalhista contra ela movida, para fim de não se reconhecer o vínculo empregatício entre a empresa e o reclamante. 5. O delito de falso testemunho é de natureza formal e se consuma com o depoimento falso oferecido pelo agente, não dependendo de qualquer resultado material por ele visado. 6. Tal crime se caracteriza pela simples potencialidade lesiva a administração da Justiça, independendo de qualquer decisão que venha a ser proferida no processo em que se verificou. 7. Desnecessidade de que o depoimento lese, de forma efetiva, o bem tutelado pela norma, bastando que o comportamento seja apto a produzir o resultado. 8. Recurso da defesa desprovido. Decisão mantida". (TFR3a Reg. - ACR 200161120059581 - 17787 - Rel. Des.Fed. Ramza Tartuce – 5ª Turma - j. 20.08.2007 - v.u., DJU 04.09.2007 - pg. 393)