Elaborado por Ellen Lindemann Wother em 26/05/2012
Como é de conhecimento de todos, no ano passado entrou em vigor a Lei nº12.506/2011, que regula o aviso prévio proporcional, direito que já era previsto desde 1988 pela Constituição Federal.
Ocorre que desde que a Lei nº 12.506/2011 entrou em vigor, muitas dúvidas surgiram, face as lacunas na nova norma, o que não deixa claro, por exemplo, se o aviso prévio proporcional também é um direito do empregador quando o empregado pede demissão.
Nesse contexto, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego tem sido constantemente questionada sobre os procedimentos a serem tomados por empregadores e empregados nas rescisões dos contratos de trabalho.
Assim, tendo em vista o grande questionamento sobre a novel lei que regula o aviso prévio proporcional, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE.
Na mencionada Nota Técnica o MTE publicou seus entendimentos sobre o aviso prévio proporcional, que, em síntese, são os seguintes:
· é garantido ao empregado a projeção do período do aviso prévio para todos os fins legais, inclusive o período correspondente à proporcionalidade;
· impossibilidade de acréscimo ao aviso prévio em proporcionalidade inferior a três dias;
· permanece vigente o art. 488 da CLT que prevê a redução de duas horas diárias ou sete dias de trabalho durante o aviso prévio;
· se o término do aviso prévio proporcional recair nos 30 dias que antecedem a data base da categoria, o empregado tem direito à indenização prevista na Lei nº 7.238/84, que prevê em seu art. 9º que “o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”;
· as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional devem ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506/2011;
· o acréscimo de três dias por ano de serviço é computado no momento em que o contrato de trabalho supere um ano na mesma empresa (e não dois anos), conforme tabela abaixo:
TEMPO DE SERVIÇO
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AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
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Anos completos
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Número de dias
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0
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30
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1
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33
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2
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36
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3
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39
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4
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42
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5
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45
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6
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48
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7
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51
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8
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54
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9
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57
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10
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60
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11
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63
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12
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66
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13
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69
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14
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72
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15
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75
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16
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78
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17
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81
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18
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84
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19
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87
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20
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90
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Ainda, consta na Nota Técnica em comento que a Lei nº 12.506/2011 não deve retroagir para contratos encerrados antes da vigência da legislação. Contudo, muitos juristas e julgadores entendem que não se trata de aplicação retroativa da lei, mas de mera adoção dos critérios constantes na nova norma para a apuração da proporcionalidade já garantida desde o advento da Constituição Federal de 1988.
Nesse sentido, sobreleva citar recente julgado do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul que não chancela o entendimento constante na Nota Técnica em análise:
“É inequívoco que a Lei 12.506/11 não se aplica ao caso dos presentes autos pela simples subsunção dos fatos à norma, pois não vigia à época da extinção do contrato de trabalho. Isso não prejudica, porém, o entendimento de que até sua conformação legislativa o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço já fosse realizável pelo juiz. Desde a promulgação da CF/88, o aviso-prévio proporcional vincula os Poderes estatais. Sua concretização pelo Judiciário deveria sempre haver prevalecido sobre a mora do Legislativo. Até há pouco, no entanto, os efeitos de uma autêntica violação constitucional - a inércia relativa à regulamentação do art. 7º, XXI, da CF/88- preponderaram sobre a realização do direito fundamental. Dos termos do julgamento suspenso no STF infere-se o respaldo às decisões que, ante a violação constitucional correspondente à mora legislativa, concretizaram a proporcionalidade do aviso-prévio ao tempo de serviço. O Min. Gilmar Mendes, ao qualificar a parte final do art. 7º, XXI, da CF/88 como hipótese de reserva legal simples, corrobora o entendimento de que o direito fundamental sempre existiu, sendo passível de mera restrição pelo legislador. Até a vigência da Lei 12.506/11, a extensão do aviso-prévio proporcional admitia definição mediante analogia com o art. 478 da CLT, que também alude ao tempo de serviço, bem como com o regramento das férias e do direito ao 13º salário. Justificava-se fixar ao aviso- prévio, razoavelmente, a proporção correspondente a 30 dias para cada ano trabalhado.A partir da vigência da Lei 12.506/11, no entanto, considera-se adequado tomar como parâmetro de proporcionalidade o critério nela própria definido, com o que se pretende atenuar, inclusive, os efeitos da quebra de isonomia estabelecida entre empregados despedidos antes ou depois de outubro de 2011. Nesse contexto, presente a unicidade contratual declarada em sentença,de 08/78 a 04/09, dá-se provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 59 dias de aviso-prévio indenizado [(19 anos x 3 dias) + (8/12 de um ano x 3)], já considerada a dedução dos 30 dias cujo pagamento aconteceu na extinção do vínculo.”.
(TRT da 4ª Região, 1ª. Turma, 0143100-80.2009.5.04.0383-RO, julgamento de 14/03/2012, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Juíza Convocada Iris Lima de Moraes)
A íntegra da Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM pode ser acessada no seguinte link:
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%20184_2012_CGRT.pdf.
