A
jornada 12x36 pode ser adotada na
hipótese de autorização expressa de sua implantação em norma coletiva da
categoria (convenção, acordo ou dissídio coletivo).
A
respeito da computação do intervalo na jornada 12x36, deve se observar as regras contidas nas normas coletivas.
O
empregador deve ficar atento, porque em muitas normas coletivas existe previsão
de que dentro da jornada diária de doze horas, onze horas são de efetivo labor,
e uma hora é destinada ao intervalo para repouso e alimentação, o que
representa uma vantagem a favor do empregado, porque diferente da jornada de
seis horas, o intervalo na jornada 12x36
é computado.
O
adicional noturno é regulado no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho,
que prevê que o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para
esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo
menos, sobre a hora diurna.
A
hora do trabalho noturno urbano será computada como de 52 (cinqüenta e dois
minutos) e 30 (trinta) segundos. Considera-se noturno, o trabalho executado a
partir das vinte e duas horas.
O
regime de trabalho de 12x36 não
afasta a redução ficta da hora noturna para os empregados sujeitos a esta
jornada, pois o trabalho noturno vulnera a saúde do trabalhador e prejudica o
seu convívio social e familiar, pelo que prevalecem as normas estatais mínimas
de higiene e segurança do trabalho.
Dessa
forma, o empregador deve considerar que no horário noturno urbano 1 (uma) hora
equivale a 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
A
Consolidação das Leis do Trabalho instituiu a denominada “hora ficta noturna”
no trabalho urbano de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos que
gera uma consequente sobre-remuneração indireta sobre o efetivo período noturno
laborado.
E
além da referida sobre-remuneração decorrente da “hora ficta noturna”, o
trabalhador também faz jus a outra sobre-remuneração, direta e distintiva,
consistente em um adicional incidente sobre cada hora ficta ou fração laborada
em horário noturno, equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora
ou fração laborada, conforme previsto no artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Consoante
o entendimento consolidado na súmula 60, item II, do Tribunal Superior do
Trabalho, que se refere a interpretação do disposto no artigo 73, parágrafo 5º,
da Consolidação das Leis do Trabalho, na hipótese de a jornada ser cumprida
integralmente em horário noturno (das 22 horas às 5 horas) e se estender para
além deste horário, incide adicional noturno sobre todas as horas prorrogadas. Quer
dizer, havendo prorrogação da jornada noturna, caracterizando-se a jornada
mista, é devido o adicional noturno pelo horário diurno prorrogado.
O
entendimento acima sobre a prorrogação do horário da noite decorre da
interpretação de que a legislação que disciplina o trabalho noturno contém
norma protetiva mínima fixando a duração da hora noturna menor que a diurna e o
adicional de remuneração, a fim de compensar a penosidade inerente ao trabalho
prestado em horário mais desgastante ao trabalhador em vários aspectos:
biológico (físico e psicológico), familiar e social.
Cumpre
esclarecer que no trabalho rural a jornada noturna difere, conforme for a
atividade realizada no campo. Em atividades de lavoura, a jornada noturna
ocorre entre 21 (vinte e uma) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia
seguinte. Já nas atividades de pecuária, a jornada noturna rural ocorre entre
20 (vinte) horas de um dia até às 4 (quatro) horas do dia seguinte).
Em
relação ao trabalho urbano rural não existe previsão legal da figura da hora
ficta noturna; o único diferencial é a incidência de uma sobre-remuneração ao
período de trabalho prestado à noite em atividades rurais (agricultura ou
pecuária). Contudo, o adicional noturno rural é mais elevado, equivalente a 25%
(vinte e cinco por cento) de acréscimo sobre a remuneração normal do período
trabalhado.
Sobreleva
destacar que é plenamente vedado o trabalho noturno de menores e não é proibido
para as mulheres.
III. Horas extras.
As particularidades do regime 12x36 e as regras constantes nas normas
coletivas devem ser rigorosamente respeitadas, sob pena de em eventual
reclamação trabalhista ajuizada contra o empregador na Justiça do Trabalho, o
regime 12x36 ser totalmente
invalidado em sentença, o que poderá trazer como conseqüência a condenação do
empregador ao pagamento, como extra, do tempo trabalhado além da oitava hora
diária e da quadragésima quarta semanal acrescidos dos adicionais legais.
Nessa senda, é importante ressaltar
que o risco de condenação acima apontado coaduna-se
com a súmula 85 do Tribunal Superior do
Trabalho, segundo a qual a prestação de horas extras habituais descaracteriza
o acordo de compensação de jornada.
Para melhor
entendimento, cita-se como exemplo um caso prático, oriundo do Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), em cujo processo restou comprovado
por duas testemunhas a exigência de dobra da jornada de duas a três vezes por
semana, sem anotação nos cartões de ponto, no regime 12x36. O Tribunal Paranaense entendeu como inválido o acordo porque
a prestação de jornada extraordinária desvirtua a natureza da compensação, pois
este regime é incompatível com a prorrogação habitual da jornada. Isso porque a
pactuação de acordo compensatório permite um aumento da carga horária em alguns
dias e a redução em outros, com o intuito de beneficiar o empregado, que irá
dispor de intervalos de descanso ampliados, o que, no caso de prestação de
horas extras, deixa de ocorrer.
No caso acima
mencionado, a empresa reclamada recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho, que manteve
a decisão regional que garantiu ao reclamante o pagamento, como extra, do tempo
trabalhado além da oitava hora diária e da quadragésima quarta semanal, porque
constatada a dilatação de jornada e por não haver horas destinadas à
compensação, decisão esta fundamentada na súmula 85, item IV, do TST:
“IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza
o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem
a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinário”.
A jurisprudência atual do Tribunal
Superior do Trabalho tem demonstrado o entendimento de que é aceita a
instituição da jornada de 12x36 horas
mediante acordo coletivo de trabalho, com fundamento no disposto no artigo 7º,
XIII e XXVI, da Constituição da República, senão vejamos alguns julgados da
referida Corte:
“JORNADA DE TRABALHO 12 X 36 HORAS. PREVISÃO EM NORMA
COLETIVA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência
iterativa deste Tribunal Superior, deve ser prestigiado o acordo coletivo de
trabalho mediante o qual se institui a jornada de 12 x 36 horas, em homenagem
ao disposto no artigo 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República. 2. De
acordo com a intenção do legislador constituinte em prestigiar a participação
das entidades sindicais na negociação da jornada de trabalho, e tendendo à
conclusão de que a escala de labor 12 X 36 é mais benéfica ao trabalhador
quando compara com a jornada ordinária máxima consolidada, a colenda SBDI-I
pacificou seu entendimento no sentido de que é válido o acordo de compensação
de 12 x 36 horas, ainda que a jornada exceda o limite de 10 (dez) horas de que
trata o § 2º do artigo 59 da CLT, sendo indevido o pagamento do adicional de
horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) diária. Recurso de
revista conhecido e provido.” (TST. RR 748/2003-373-04-00-6. 1ª Turma. Ministro
Relator Lélio Bentes Corrêa.
DJ 31.07.2009).
“RECURSO DE REVISTA REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36 HORAS
PAGAMENTO DO ADICIONAL. 1. A Constituição da República, em seu artigo 7º,
inciso XIII, faculta a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho, sem remissão expressa à limitação de
que trata o artigo 59, § 2º, da CLT, de jornada máxima de 10 (dez) horas. 2. A
C. Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, considerando a inexistência
de limitação expressa no texto constitucional e a intenção do legislador
constituinte de prestigiar a participação das entidades sindicais na negociação
da jornada de trabalho, reviu seu posicionamento quanto à matéria, passando a
adotar o entendimento de que, ainda que exceda a jornada limite de 10 (dez)
horas de que trata o § 2º, do artigo 59 da CLT, é válido o acordo de
compensação de 12 x 36 horas, sendo indevido o pagamento do adicional de horas
extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) diária.” (TST. RR
750/2001-003-04-00. Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ 07.11.2008).
“RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE
12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10ª
DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente
benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de
atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente
de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e
seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de
cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de
trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no
inciso XIII, do artigo 7º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e
vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36
não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente
caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão
de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59, § 2º, da CLT,
sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada,
historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x
36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao
empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso
determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre
as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer
alegada. Embargos conhecidos e desprovidos.” (TST. RR 890/2002-007-04-00.
Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga. DJ
26.09.2008).
Isso
posto, o desrespeito aos ditames estabelecidos na convenção coletiva acerca do
regime 12x36, e a consequente dilatação da jornada de trabalho, geram o risco
de o empregador ser demandado na Justiça do Trabalho e ser condenado ao pagamento
de horas extras.
IV. Jornada de 12x36 que inicia em dia útil e termina em dia feriado.
No
caso de jornada 12x36, com início em
dia útil e que finda no dia seguinte, que recai em feriado, é bastante
controverso na jurisprudência trabalhista pátria se é devido o pagamento de
horas extras com adicional a partir da zero hora do dia seguinte.
A
legislação não regula a matéria, a doutrina é divergente, razão pela qual o
melhor referencial para elucidar a questão é a jurisprudência atual.
A corrente jurisprudencial que entende que o empregado faz jus ao
pagamento como extras as horas que ocorrerem em feriado justifica sua posição
aduzindo que as folgas normais da jornada especial de 12x36 não servem para compensar o trabalho nos dias santos e
feriados, exatamente porque, ao contrário do domingo, tais folgas são
verificadas apenas em ocasiões especiais, devendo ser observadas. Ademais,
reforçam sua tese justificando que as folgas relativas à aludida jornada visam,
tão-somente, a compensação da jornada mais extenuante a que se submete o
empregado sob tal condição, sendo devido o pagamento, em dobro, dos feriados
laborados, nos termos do art. 9º da Lei nº 605/49.
O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais é um dos órgãos
julgadores que tem em sua jurisprudência majoritária o entendimento acima.
Por outro lado, a jurisprudência atual do Rio Grande do Sul
entende que não é devido o pagamento dos feriados no sistema da jornada 12x36.
A atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho inclina-se
no sentido de entender que não é devido o pagamento dos feriados no sistema da
jornada 12x36, conforme demonstra o
julgado a seguir:
“RECURSO DE REVISTA. FERIADOS
TRABALHADOS. JORNADA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO. A iterativa, notória
e atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado sujeito ao
regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, fixado em norma coletiva,
não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, na medida em que estes, no referido
sistema de compensação de horário, estariam incluídos nas 36 horas de descanso.
Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – 6ª Turma - RR-139700-71.2008.5.03.0108 - Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da
Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação:
DEJT 30/04/2010)
Inobstante a grande divergência jurisprudencial e doutrinária que
existe acerca do tema, associado a falta de legislação sobre a matéria,
atualmente os empregadores podem seguir a atual orientação do Tribunal Superior
do Trabalho, que entende que não é devido o pagamento dos feriados no sistema
da jornada 12x36.
Outrossim, é relevante sopesar que o empregador, antes de mudar a
forma de pagamento alcançada ao trabalhador do sistema de jornada 12x36, deve analisar certos aspectos e
antes de decidir algo sempre deve conversar com um advogado sobre os detalhes
do caso específico. Por exemplo: se os funcionários que cumprem jornada 12x36 ganham as horas extras decorrentes
de feriado, tal benefício já integrou no patrimônio do trabalhador, consistindo
em um direito adquirido, razão pela qual não pode ser suprimido.
REFERÊNCIAS:
ABUD,
Claudia Jose. Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários. São Paulo:
Atlas, 2008.
BARROS,
Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008.
CARRION,
Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
MARTINS,
Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MARTINS,
Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO,
Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NASCIMENTO,
Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009.
OLIVEIRA,
Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 44 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
SARAIVA,
Renato. Direito do Trabalho. 10 ed.
São Paulo: Método, 2009.
