A
Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inc. XXIII, assegura aos
trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o pagamento de adicional de
remuneração para as atividades laborais que forem penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.
A
verificação de condições insalubres no local de trabalho é possível através de
perícia técnica realizada por médico ou engenheiro do trabalho, consoante as
normas do Ministério do Trabalho e Emprego - Normas Regulamentadoras nº 15 e 16.
Atividades
laborais que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
legais permitidos, são classificados como insalubres, cujo grau
de nocividade pode ser maior ou menor.
Assim, conforme o grau de insalubridade, maior o adicional devido ao empregado:
·
grau máximo: adicional de 40%
·
grau médio: adicional de 20%
·
grau mínimo: adicional de 10%
A
questão da base de cálculo do adicional de insalubridade sempre foi alvo de
polêmica e luta dos trabalhadores, que sempre almejaram que o cálculo fosse
efetuado sobre o efetivo salário do trabalhador, ou o salário normativo da
categoria.
Por
outro lado, os empregadores reclamam da insegurança jurídica que envolve o
tema, tal como ocorreu em 2008, por exemplo, quando o Tribunal Superior do
Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno, conferiu nova redação à Súmula nº 228,
que passou a ter a seguinte redação:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante
nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre
o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Como
pode ser observado na redação da súmula acima transcrita, o Tribunal Superior
do Trabalho pretendeu convencer que para o fim de se atender o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, cristalizado em sua súmula vinculante nº 4, de que o
salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, mudou a redação da súmula nº 228
e definiu uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, como se
fosse um legislador.
Contudo,
a leitura completa da súmula vinculante nº 4 não deixa dúvidas que o Supremo
Tribunal Federal não autorizou que os juízes e os Tribunais estabeleçam qual a base de cálculo do adicional
insalutífero: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Nessa
senda, inclusive, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento
ocorrido exatamente um mês antes da publicação no Diário da Justiça da
equivocada redação da súmula nº 228, deixou bastante claro no acórdão referente
ao julgamento de um recurso de revista que :
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina
constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a
restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA,
Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).
2. Ante a superveniência da edição
da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e
impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o
disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido
verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal
dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em
negociação coletiva.
(BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Sétima Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo
n. 524/2006-087-15-00.5. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em:
08 jul. 2008).
Nesse
contexto, após a publicação de sua Súmula Vinculante nº. 4, o Supremo Tribunal
Federal, através de seu Boletim Informativo, na edição publicada em 19 de junho
de 2008, publicou uma ERRATA, com o seguinte teor:
Adicional de Insalubridade e
Vinculação ao Salário Mínimo - 2
Em que pese o reconhecimento da
não-recepção dos dispositivos legais, o Tribunal negou provimento ao recurso
extraordinário, mantendo o acórdão que autorizava a utilização do salário
mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do
adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá
de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário
atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo.
A relatora, Min. Cármen Lúcia, durante a sessão e após os debates, reajustou
seu voto, que inicialmente previa a conversão em reais do valor do salário mínimo
e a sua atualização por índices oficiais, para assentar a impossibilidade da
substituição do parâmetro até que o legislador o faça. Alguns precedentes
citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE
351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU
de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de
28.3.2008). [grifei] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Boletim Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>
Acesso em 08 jul. 2008).
Ou
seja, a Suprema Corte Brasileira entende que não cabe ao Judiciário legislar e
que o parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade deverá continuar a ser
o mesmo, até que o legislador faça norma pertinente.
Cumpre
destacar que a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a reclamação nº
6.266-MC/DF perante o STF, com pedido de liminar, em face da decisão proferida pelo Plenário do
Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Resolução n° 148/2008 e que deu
nova redação para sua súmula nº 228. A liminar foi deferida pelo Ministro
Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a aplicação da Súmula n°
228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o
adicional de insalubridade.
A
decisão em comento pautou-se na decisão do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP
e no entendimento constante na Súmula Vinculante n° 4, onde a Suprema Corte
entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de
cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção
coletiva que regule o adicional de insalubridade.
No
TST o entendimento atual sobre o tema resta pacificado em todas as suas Turmas,
no sentido de que em regra a base de cálculo do adicional insalutífero é o
salário mínimo nacional, exceto se existir previsão mais benéfica em norma
coletiva.
Os
julgados transcritos abaixo demonstram o atual posicionamento do TST sobre a
matéria em comento:
RECURSO DE REVISTA. (...) 2.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da
Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, -salvo nos casos previstos
na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído
por decisão judicial-. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu
-que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no
salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei
ou de convenção coletiva- (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº
6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito,
sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido.
(...) (RR - 119000-20.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26-9-2012, 3ª Turma, Data de Publicação:
28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA
ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF. Para a adoção de
parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de
insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4, do
STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como
indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado,
estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se,
portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base
de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos
de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser
adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado
no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação
Constitucional n.º 6.266. (...) (RR - 44000-28.2008.5.04.0371, Relatora
Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26-9-2012, 4ª Turma, Data
de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da
Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base
de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa
nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o
salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e não provido.(...) (RR -
414600-13.2008.5.09.0322, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho,
Data de Julgamento: 26-9-2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA (...) ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Na ausência de lei ou norma coletiva que
estabeleça parâmetro distinto a ser adotado, a base de cálculo do adicional de
insalubridade deve ser o salário-mínimo. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso
de revista conhecido e provido. (RR - 100100-75.2009.5.04.0271, Relatora
Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26-9-2012, 7ª Turma,
Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO
RECLAMANTE. (...) 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo
do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação
específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Recurso de revista não
conhecido. (...) (ARR - 61700-37.2009.5.04.0741, Relatora Ministra: Dora Maria
da Costa, Data de Julgamento: 26-9-2012, 8ª Turma, Data de Publicação:
28-9-2012)
Ainda,
por meio da Resolução nº 185/2012 do TST, conforme publicado no DEJT de 25, 26
e 27 de setembro de 2012, foi determinado o registro de ressalva na Súmula 228,
no concernente à suspensão provisória de sua eficácia pelo STF.
Assim,
atualmente prevalece o entendimento do STF de utilização do salário mínimo como
base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não for editada lei que
regule a matéria ou se não existir previsão de base de cálculo diversa nas
normas coletivas da categoria.
Os
empregadores devem observar as normas coletivas da categoria, visto que é
bastante comum existir previsão de utilização de base de cálculo diversa do
salário mínimo nacional em acordos coletivos, convenções coletivas e dissídios.
É
importante mencionar que alguns juízes e juristas entendem que como não existe
previsão legal de utilização de outra base de cálculo para o adicional de
insalubridade, o julgador não pode deixar de proferir julgamento sob alegação
de omissão legislativa, razão pela qual é sustentado de que a analogia deve ser
utilizada como primeiro critério de supressão de lacunas na lei, com base no
art. 4º da LICC.
Assim,
a referida linha de entendimento minoritária defende a aplicação, por analogia,
do que resta disposto no art. 193, § 1º, da CLT, que prevê como base de cálculo
do adicional de periculosidade o salário básico do trabalhador no cálculo do
adicional de insalubridade.
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