O adicional de insalubridade e sua base de cálculo

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inc. XXIII, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o pagamento de adicional de remuneração para as atividades laborais que forem penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

A verificação de condições insalubres no local de trabalho é possível através de perícia técnica realizada por médico ou engenheiro do trabalho, consoante as normas do Ministério do Trabalho e Emprego - Normas Regulamentadoras nº 15 e 16.

Atividades laborais que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos, são classificados como insalubres, cujo grau de nocividade pode ser maior ou menor.

Assim, conforme o grau de insalubridade, maior o adicional devido ao empregado:

·                 grau máximo: adicional de 40%

·                 grau médio: adicional de 20%

·                 grau mínimo: adicional de 10%

A questão da base de cálculo do adicional de insalubridade sempre foi alvo de polêmica e luta dos trabalhadores, que sempre almejaram que o cálculo fosse efetuado sobre o efetivo salário do trabalhador, ou o salário normativo da categoria.

Por outro lado, os empregadores reclamam da insegurança jurídica que envolve o tema, tal como ocorreu em 2008, por exemplo, quando o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno, conferiu nova redação à Súmula nº 228, que passou a ter a seguinte redação:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Como pode ser observado na redação da súmula acima transcrita, o Tribunal Superior do Trabalho pretendeu convencer que para o fim de se atender o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cristalizado em sua súmula vinculante nº 4, de que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, mudou a redação da súmula nº 228 e definiu uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, como se fosse um legislador.

Contudo, a leitura completa da súmula vinculante nº 4 não deixa dúvidas que o Supremo Tribunal Federal não autorizou que os juízes e os Tribunais  estabeleçam qual a base de cálculo do adicional insalutífero: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Nessa senda, inclusive, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento ocorrido exatamente um mês antes da publicação no Diário da Justiça da equivocada redação da súmula nº 228, deixou bastante claro no acórdão referente ao julgamento de um recurso de revista que :

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).

2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sétima Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo n. 524/2006-087-15-00.5. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em: 08 jul. 2008).

Nesse contexto, após a publicação de sua Súmula Vinculante nº. 4, o Supremo Tribunal Federal, através de seu Boletim Informativo, na edição publicada em 19 de junho de 2008, publicou uma ERRATA, com o seguinte teor: 

Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo - 2

Em que pese o reconhecimento da não-recepção dos dispositivos legais, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão que autorizava a utilização do salário mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo. A relatora, Min. Cármen Lúcia, durante a sessão e após os debates, reajustou seu voto, que inicialmente previa a conversão em reais do valor do salário mínimo e a sua atualização por índices oficiais, para assentar a impossibilidade da substituição do parâmetro até que o legislador o faça. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008). [grifei] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 08 jul. 2008). 

Ou seja, a Suprema Corte Brasileira entende que não cabe ao Judiciário legislar e que o parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade deverá continuar a ser o mesmo, até que o legislador faça norma pertinente.

Cumpre destacar que a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a reclamação nº 6.266-MC/DF perante o STF, com pedido de liminar,  em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Resolução n° 148/2008 e que deu nova redação para sua súmula nº 228. A liminar foi deferida pelo Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

A decisão em comento pautou-se na decisão do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP e no entendimento constante na Súmula Vinculante n° 4, onde a Suprema Corte entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

No TST o entendimento atual sobre o tema resta pacificado em todas as suas Turmas, no sentido de que em regra a base de cálculo do adicional insalutífero é o salário mínimo nacional, exceto se existir previsão mais benéfica em norma coletiva.

Os julgados transcritos abaixo demonstram o atual posicionamento do TST sobre a matéria em comento:

RECURSO DE REVISTA. (...) 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, -salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu -que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva- (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 119000-20.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26-9-2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4, do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.º 6.266. (...) (RR - 44000-28.2008.5.04.0371, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26-9-2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e não provido.(...) (RR - 414600-13.2008.5.09.0322, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 26-9-2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)

RECURSO DE REVISTA (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Na ausência de lei ou norma coletiva que estabeleça parâmetro distinto a ser adotado, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-mínimo. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 100100-75.2009.5.04.0271, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26-9-2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. (...) 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (ARR - 61700-37.2009.5.04.0741, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26-9-2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)

Ainda, por meio da Resolução nº 185/2012 do TST, conforme publicado no DEJT de 25, 26 e 27 de setembro de 2012, foi determinado o registro de ressalva na Súmula 228, no concernente à suspensão provisória de sua eficácia pelo STF.

Assim, atualmente prevalece o entendimento do STF de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não for editada lei que regule a matéria ou se não existir previsão de base de cálculo diversa nas normas coletivas da categoria.

Os empregadores devem observar as normas coletivas da categoria, visto que é bastante comum existir previsão de utilização de base de cálculo diversa do salário mínimo nacional em acordos coletivos, convenções coletivas e dissídios.

É importante mencionar que alguns juízes e juristas entendem que como não existe previsão legal de utilização de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, o julgador não pode deixar de proferir julgamento sob alegação de omissão legislativa, razão pela qual é sustentado de que a analogia deve ser utilizada como primeiro critério de supressão de lacunas na lei, com base no art. 4º da LICC.

Assim, a referida linha de entendimento minoritária defende a aplicação, por analogia, do que resta disposto no art. 193, § 1º, da CLT, que prevê como base de cálculo do adicional de periculosidade o salário básico do trabalhador no cálculo do adicional de insalubridade.

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