A partir de 12 de maio de 2016 ficou proibido
que a empregada gestante ou lactante trabalhe em condições ou locais insalubres,
em razão do início da vigência de Lei nº 13.287/2016[1], que alterou a
Consolidação das Leis do Trabalho, com o acréscimo do art.
394-A, cuja redação segue transcrita a seguir:
“Art. 394-A A empregada
gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de
quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre.”
O que consta previsto no novel art. 394-A da CLT já era
objeto de recomendação pelo médico do trabalho, quando o empregador cumpre as
regras atinentes à segurança e medicina do trabalho e encaminha a funcionária
que informa estar grávida para a realização de exames periódicos que se destinam
a verificar a adequação das atividades e do ambiente laboral.
No que concerne à lactante, a nova regra não apresenta
limite temporal expresso, tal como faz o art. 396 da CLT, que restringe aos 6
meses de vida do bebê a obrigatoriedade do empregador conceder dois descansos
especiais durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um, ressalvada a
hipótese de dilatação do período ordinário, face a excepcional necessidade da
criança por um período maior de lactação, por questões de saúde, comprovada por
declaração escrita de médico.
A Organização Mundial de Saúde orienta que os
bebês recebam aleitamento materno exclusivo até, pelo menos, os 6 meses de
vida. [2] Isso
é corroborado pelo que consta no art. 396 da CLT, dispositivo que pode ser tomado
como referência para definição do período da amamentação. Todavia, como
referido acima, a lei não limita o período que a lactante deve ficar afastada
das condições insalubres, motivo pelo qual é recomendável que o empregador
tenha cautela e bom senso, e se certifique com a funcionária acerca do fim da
amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral insalubre.
Relevante ressaltar que eventualmente podem existir
outras fontes normativas com regras mais favoráveis à empregada, tais como o
contrato de trabalho, o regulamento empresarial, as normas coletivas da
categoria (acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio), dentre outros. Na
hipótese de existirem regras aplicáveis acerca da mesma situação fática tanto
na lei, quanto nas outras fontes, o empregador deverá aplicar a norma mais
favorável à empregada.
.
Conclusão:
a.) Assim que o empregador for cientificado do
estado gravídico ou de lactante da empregada, esta deve ser afastada de forma imediata
das atividades, operações e locais insalubres, independentemente do uso de
equipamentos proteção individual e coletiva e adoção de outras práticas de
segurança e medicina do trabalho.
b.) A empregada grávida/lactante
poderá ser remanejada para outra função compatível com sua condição pessoal,
perfil funcional e nível salarial. Na hipótese extrema de não existir função ou
posto de trabalho salubre, resta ao empregador as seguintes alternativas:
b.1) na hipótese da
empresa pertencer a um grupo econômico,
deslocar a trabalhadora para outra empresa do grupo que tenha local e
condições de trabalho salubres, mediante eventual pagamento de diferenças de
vale-transporte e fazendo constar em aditivo ao contrato de trabalho e na ficha
funcional da empregada a alteração contratual;
b.2) se for viável e
existir compatibilidade com as atividades laborais da empregada, pode ser
ajustado de forma temporária o trabalho à distância, que pode ser desenvolvido
no domicílio da empregada (home office)
ou outro local;
b.3) conceder licença
remunerada.
c.) . Inobstante a
trabalhadora grávida seja remanejada para ambiente laboral e função sem
insalubridade, o pagamento do adicional de insalubridade não deve ser
interrompido, tendo em vista o entendimento jurisprudencial trabalhista e do
STJ majoritário em torno da matéria, que considera que o adicional insalutífero
tem caráter remuneratório e é base de cálculo para as contribuições
previdenciárias,[3] o que
poderia impactar na redução do valor a ser percebido pela funcionária a título
de salário-maternidade durante a licença-maternidade.
d.) Enfim, como se trata
de legislação recente e com lacunas, em especial quanto ao termo final da
lactação, registra-se que ao longo do tempo a jurisprudência trará parâmetros
sobre a questão. Enquanto as lacunas da lei não forem superadas, recomenda-se
que o empregador tenha bom senso e cautela, e se certifique com a funcionária
acerca do fim da amamentação antes de realocá-la em função ou condição laboral
insalubre.
[1] A Lei nº 13.287 de 11 de maio de 2016
acrescenta dispositivo à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452,
de 1o de maio
de 1943, para proibir o trabalho da gestante ou lactante em atividades,
operações ou locais insalubres. O inteiro teor de seu texto está disponível na
Internet em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13287.htm>.Acesso
em 12 maio 2016.
[2] BÉRTOLO, Helena; LEVY, Leonor. Manual de aleitamento materno. Lisboa:
Comité Português para a UNICEF, 2008. p. 8.
[3] Ademais, no âmbito tributário o atual
entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o adicional de insalubridade
está sujeito à incidência da contribuição previdenciária na sua base de cálculo,
conforme pode ser verificado na recente decisão:
“[...] II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o
qual: i) as verbas relativas a adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade
e de transferência, bem como os valores recebidos a
título de horas extras, possuem
natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição
previdenciária; [...]”. [grifado].
(BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Acórdão do Agravo regimental no recurso especial
n. 1573297/SC. Relatora Ministra Regina Helena Costa. 03 de maio de 2016.
Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=insalubridade++e+%22contribui%E7%E3o+previdenci%E1ria%22&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>.
Acesso em 15 maio 2016.
