http://ellenwother.blogspot.com.br/2013/03/estabilidade-da-gravida.html
I.
Introdução
.bmp)
O art. 10, inc. II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Constituição Federal, garante à empregada gestante estabilidade provisória no
emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A norma legal em análise tem como objetivo proteger a
maternidade e a infância, conforme enuncia o art. 6º da Constituição Federal,
que trata dos direitos sociais e conforme consagrado pela Convenção da OIT nº
103/1952.
O art. 103 da Convenção da OIT garante proteção à
maternidade e ao nascituro, bem como entende ser desnecessária a prévia
comunicação do estado gestacional ao empregador.
Consoante o art. 7º, inc. XVIII, da CF, a empregada
grávida tem direito a licença-maternidade "sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
Consoante a atual redação da Súmula
nº 244 do TST, a empregada gestante admitida em contrato de experiência não
teria direito à estabilidade provisória no emprego em decorrência de gravidez.
Segue abaixo transcrita a Súmula em
comento:
Nº
244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações
Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I
- O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II,
"b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004)
II
- A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos
salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
(ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
III
- Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de
admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de
emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem
justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)
Conforme pode ser verificado no item III da Súmula acima
transcrita, nas hipóteses de contrato de trabalho por prazo determinado, como o
de experiência, não se aplicaria a estabilidade provisória para a empregada
gestante.
Contudo, atualmente tem sido discutido o entendimento
constante no item III da Súmula nº 244 do TST, diante de reiteradas decisões do
STF em sentido contrário, razão pela qual se apresentará, a seguir, uma análise
a respeito do atual entendimento jurisprudencial sobre a estabilidade
provisória da gestante contratada por prazo determinado, que é o gênero no qual
se engloba o contrato de experiência.
II.
O entendimento do Supremo Tribunal
Federal sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo
determinado
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido
de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas
a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, fazem jus
à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, inc.
XVIII, da CF e do art. 10, inc. II, alínea “b”,
do ADCT.
Seguem abaixo alguns exemplos de julgados do STF sobre o
tema:
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM
COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As
servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título
precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à
licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n.
579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de
29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje
de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO
FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira
Turma - Publicação DJe-15/09/2011).
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS
GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal
fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas
gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do
regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte
dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e
do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA
- AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. EROS GRAU - Segunda Turma -
Publicação DJe-23-10-2009).
CONSTITUCIONAL.
LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do
ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem
direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e
do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos
temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA -
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acórdão: Min.
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006).
No STF é pacífico e consolidado o
entendimento de que a gestante contratada em contrato de experiência tem
direito à estabilidade provisória no emprego.
III.
O entendimento do Tribunal Superior
do Trabalho sobre a estabilidade provisória da gestante contratada por prazo
determinado
No que tange ao Tribunal Superior do Trabalho, as Turmas
estão divididas no tocante à estabilidade provisória da gestante em contrato de
experiência.
Atualmente, das oito turmas, quatro delas entendem que a
gestante, mesmo contratada por experiência, faz jus à estabilidade (1ª, 3ª, 4ª
e 6ª Turmas):
“RECURSO
DE REVISTA - SUMARÍSSIMO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - ESTABILIDADE DA EMPREGADA
GESTANTE. A garantia de emprego à mulher gestante constitui preceito de ordem
pública, de caráter indisponível, com objetivo, em última análise, de proteção
ao nascituro, à criança, à dignidade da pessoa humana e à vida, com previsão
expressa no ordenamento jurídico pátrio (arts. 1º, III, e 5º, caput, 7º, XVIII,
da Constituição Federal). Tal proteção prescinde de qualquer restrição
quanto à modalidade de contrato de trabalho, pois visa o cumprimento de
garantias constitucionais mínimas ao nascituro, com objetivo de sua
proteção. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem se
posicionado no sentido de que as empregadas gestantes, independentemente do
regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte
dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto. Verificada que a decisão do Regional encontra-se em
consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte Superior,
resta obstado o seguimento do recurso, com base no art. 896, §§ 4º e 5º, da CLT
e na Súmula nº 333 do TST. Incólumes os arts. 7º, XIII, da Constituição
Federal, 10, II, -b-, do ADCT/88 e a contrariedade à Súmula nº 244, III, do
TST. Recurso de revista não conhecido”. (TST, Processo: RR - 151-68.2011.5.24.0007 Data de Julgamento:
02/05/2012, Relator Ministro: José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, 1ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012)
“AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. O agravo de instrumento merece ser
provido para melhor exame da denúncia de contrariedade à Súmula 244-III-TST.
Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. COMPATIBILIDADE
DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO E O DIREITO À ESTABILIDADE DA GESTANTE. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como da SBDI-1, vem evoluindo
no sentido de admitir, em casos especialíssimos, a compatibilidade do instituto
da estabilidade nos contratos por prazo determinado. Com efeito, nos autos do
Processo TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, a SBDI-1 decidiu pelo direito à
estabilidade provisória da gestante no curso do aviso-prévio; e nos autos do
Processo TST-E-RR-9700-45.2004.5.02.0465, a SBDI-1 também assegurou o direito à
estabilidade ao empregado que sofrera acidente de trabalho no curso do contrato
por prazo determinado. No mesmo sentido, verifica-se que não se pode restringir
a estabilidade provisória decorrente de gestação ao contrato por tempo
indeterminado. Isso porque a lei garantidora da estabilidade da gestante,
artigo 10, II, -b- do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não faz
distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Nesse
contexto, a decisão do TRT que reconhecera a estabilidade à reclamante deve ser
mantida. Precedentes do STF. Recurso de revista não conhecido”. (TST, Processo: RR -
57041-60.2009.5.09.0671 Data de Julgamento: 18/04/2012, Redator Ministro:
Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2012).
“RECURSO
DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA -
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - COMPATIBILIDADE. Estabelece o art. 10, II, -b-, do
ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único
pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade
provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho,
porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito
constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de
trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por
prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de
experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da
gestante. Inaplicável a Súmula nº 244, III, do TST, por dissentir do moderno
posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Recurso de revista não
conhecido”. (TST< Processo: RR -
6605-52.2010.5.12.0001 Data de Julgamento: 09/05/2012, Relator Ministro: Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012).
“AGRAVO
DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR
PRAZO DETERMINADO. Demonstrado que a decisão regional viola, em princípio, o
art. 10, II, b, do ADCT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para
determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento
provido. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO
DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA
CARTA DE 1988. ARTS. 10, II,
B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO,
FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO
NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a
lógica dos contratos a termo não permite qualquer possibilidade de maior
integração do trabalhador na empresa, além de já preestabelecer o final do
próprio vínculo empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia
de emprego é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma
extensão de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos
indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos
contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do
Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as
condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas razões, a
legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de
reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se que a CLT não prevê
a situação da gravidez como situação excepcional a impedir a ruptura contratual
no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do ADCT da Constituição, em
sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à -empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto-. Estipula, assim, a
vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ressalte-se que a maternidade
recebe normatização especial e privilegiada pela Constituição de 1988,
autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e
mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente
parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o
art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão
do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e
das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional
minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88,
por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas
considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente
parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz
de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República.
Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde
-direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...-; ou o
art. 197, que qualifica como de -relevância pública as ações e serviços de
saúde...-, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII,
CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da
proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às
gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do
respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à
própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito
constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na
prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o
posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos
contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em
detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b,
do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item
III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas
decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário
de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à
gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do
regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas
constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para
interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST< Processo: RR -
21700-25.2009.5.01.0079 Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012).
IV.
O entendimento do Tribunal Regional
do Trabalho da 4ª Região (RS) sobre a estabilidade provisória da gestante
contratada por prazo determinado
No Tribunal Regional da 4ª Região (Rio Grande do Sul) o
tema também é controverso, e os Desembargadores estão bem divididos, mas existe
uma grande tendência de prevalecer o entendimento de que a gestante em contrato
de experiência tem direito à estabilidade provisória.
EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A estabilidade provisória da gestante tem
por escopo a proteção à maternidade e, principalmente, ao nascituro. A norma
infraconstitucional que regula a duração do contrato de trabalho (impondo-lhe
um término no caso de aviso-prévio ou na hipótese de contrato de experiência)
não tem o condão de afastar a aplicação das normas atinentes ao bloco de
constitucionalidade que ampara o direito à estabilidade provisória da gestante.
Nesse sentido é a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido
de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário,
independentemente do regime de trabalho, têm direito à estabilidade provisória,
o que faz superado o entendimento da Súmula n. 244, III, do TST. (TRT4, 5ª Turma, RO 0000216-73.2011.5.04.0701,
julgamento em 19/04/2012)
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE
DE GESTANTE. DIREITO FUNDAMENTAL. A gravidez da empregada posterga o término do
contrato de trabalho em proteção à maternidade e ao nascituro. Tratando-se de
direito fundamental, afasta-se a adoção da Súmula nº 244, III, do TST. (TRT4, 9ª Turma, RO 0182900-57.2009.5.04.0661,
julgamento em 19/04/2012)
V.
Considerações finais
Atualmente a questão a respeito da estabilidade provisória
da gestante é bastante controvertida.
Inobstante o item III da Súmula 244 do TST não tenha sido
ainda cancelado, é inegável a atual e relevante divergência jurisprudencial
entre Turmas dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho, sendo
relevante destacar que as Turmas do TST que contrariam o entendimento do item
III da Súmula 244 do TST fundamentam seu entendimento na atual jurisprudência
do STF.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem julgado de forma
reiterada e pacífica no sentido de que a gestante tem direito à garantia de
emprego, independentemente da modalidade de contratação, sob o fundamento de
que a única condição imposta pela Constituição (art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT da CF/88) para o exercício
do direito seria a confirmação do estado gravídico.
Existe uma grande tendência de consolidação de
entendimento pela Justiça do Trabalho de que cabe a estabilidade provisória da
gestante, mesmo no caso de contrato por prazo determinado, como é o contrato de
experiência.
Enfim, diante da grande divergência jurisprudencial em
torno do tema em tela, no caso de rescisão de contrato de trabalho por prazo
determinado ou de experiência de empregada gestante, caso a trabalhadora
ingresse com ação trabalhista com pedido cautelar de reintegração ao emprego,
existe grande probabilidade de deferimento da medida liminar.
Ainda, sempre é recomendável observar as normas coletivas
da categoria, que podem trazer previsão de extensão do direito de estabilidade
provisória para gestantes contratadas por prazo determinado.
