quarta-feira, 6 de março de 2013

Estabilidade da Grávida



1. A regra básica:
A trabalhadora grávida tem direito à garantia de permanecer contratada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Trata-se de estabilidade provisória no emprego ou garantia provisória de emprego.

2. Ampliação da regra básica:
Em muitas hipóteses o prazo mínimo de estabilidade da gestante pode ser ampliado para além dos cinco meses, conforme as hipóteses mencionadas nos subitens abaixo.
Assim, recomenda-se que toda trabalhadora em estado gravídico verifique o seu caso concreto, uma vez que pode ter direito ao elastecimento do período mínimo de estabilidade.
São hipóteses de ampliação do período mínimo de estabilidade as seguintes situações:

2.1 Se o empregador tiver aderido ao Programa Empresa Cidadã e a empregada puder solicitar a prorrogação da licença-maternidade por mais 60 dias
Além dos cinco meses já garantidos pela legislação, a licença-maternidade pode ser prorrogada por mais sessenta dias, se a empresa participar voluntariamente do Programa Empresa Cidadã e a funcionária encaminhar a solicitação de prorrogação da licença nos tempos e modos devidos.
Trata-se da tão falada licença-maternidade de 180 dias.
Em tais hipóteses, como o período da licença-maternidade será ampliado para 180 dias, o período de estabilidade também aumentará por igual prazo.
Veja mais detalhes desta prorrogação no seguinte link:

2.2 Se existir previsão de prazo suplementar nas normas coletivas da categoria
Outra hipótese de prorrogação do prazo da garantia de emprego pode ocorrer após o término da licença-maternidade (seja a normal de 120 ou a de 180 dias), caso exista previsão em normas coletivas de estabilidade após o retorno ao trabalho, em número de dias que pode variar, conforme o resultado da negociação coletiva.
Existem convenções coletivas de determinadas categorias, que apresentam previsão de garantia de, por exemplo, 30 dias de garantia de permanência do emprego quando a funcionária retorna ao trabalho após a licença-maternidade. Também são bastante comuns períodos de 60 e 90 dias.
Ou seja, em tais casos a empregada retornará ao trabalho após os 120 ou 180 dias de licença-maternidade, e não poderá ser demitida sem justa causa por um período “x” de dias, conforme previsto na norma coletiva da categoria (acordo coletivo, convenção coletiva ou dissídio).

2.3 Se existir previsão de prazo suplementar no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa
Ainda, embora raro, também pode existir algum prazo suplementar de estabilidade provisória prevista no próprio contrato de trabalho ou no regulamento da empresa.

3 A estabilidade provisória da gestante só vale contra demissão sem justa causa
A estabilidade provisória da gestante não é absoluta, sendo válida apenas contra a demissão arbitrária, ou seja, na hipótese de rescisão do contrato sem justa causa por iniciativa do empregador.
A grávida perde o direito à estabilidade se for demitida por justa causa ou por pedido de dispensa da própria empregada.
Se o pedido de demissão assinado pela empregada for fraudulento, como em casos de coação ou simulação, ou se a justa causa aplicada for injusta, cabe à trabalhadora ajuizar ação judicial contra o empregador para reaver seu direito à estabilidade ou indenização do respectivo período.

4. A estabilidade vale para empregadas temporárias ou em contrato de experiência:
Até o ano passado, o Tribunal Superior do Trabalho tinha previsão em Súmula de que empregada grávida contratada por prazo determinado (contrato de experiência ou temporário) não tinha direito à estabilidade.
Contudo, em setembro de 2012 o Tribunal Superior do Trabalho mudou seu entendimento, e alterou a redação da Súmula 244.
Nessa senda, veja abaixo a transcrição da Súmula 244, cuja nova redação do item III apresenta o novo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
 II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

Ou seja, agora a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como nos casos de contratos temporários e de experiência.

5 A estabilidade vale para empregada que tiver a gravidez constatada no período do aviso prévio?
A questão acima tem sido objeto de bastante divergência na jurisprudência, sendo necessário que as trabalhadoras recorram para a Justiça.
Cumpre salientar que cresce de forma vertiginosa o número de decisões judiciais favoráveis à concessão da estabilidade provisória para quem engravidou no período do aviso prévio.
Semelhante ao que ocorreu com a estabilidade das temporárias e contratadas para experiência, * existe grande possibilidade da jurisprudência trabalhista se firmar em favor das empregadas que engravidam durante o curso do aviso prévio.
O Tribunal Superior do Trabalho vem proferindo decisões favoráveis para as obreiras, com o reconhecimento da estabilidade das trabalhadoras que engravidaram no período do aviso prévio.
Seguem abaixo algumas decisões do TST sobre o tema:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Constatada violação ao artigo 10, inciso II, alínea -b-, do ADCT, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.   II - RECURSO DE REVISTA - GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Consoante a jurisprudência desta Corte, a comprovação da gravidez, ainda que confirmada no período atinente à projeção do aviso prévio indenizado, é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o direito à estabilidade provisória. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 1222-25.2011.5.03.0061, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, DEJT 6/11/2012)

"RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADEPROVISÓRIA. CONHECIMENTO DO ESTADO DE GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE. ART. 10, II, -B-, DO ADCT. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, -b-, do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento das Súmulas 244, I e 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR- 45-10.2011.5.12.0050, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 31/10/2012)

6  A estabilidade da gestante no contrato emergencial
É muito comum entes públicos efetuarem a contratação emergencial de certos profissionais, em especial professores, médicos e enfermeiros.
Em regra, tais profissionais devem ser contratados após aprovação em concurso público.
Todavia, em situações previstas na legislação como emergenciais, profissionais podem ser contratados por prazo determinado, sendo possível a renovação do contrato.
Em tais casos, a trabalhadora que engravida, embora não seja empregada/servidora, também tem direito à estabilidade.
A circunstância de renovações sucessivas do contrato é vista pelo Judiciário como um fundamento a mais para conceder a estabilidade para as gestantes.
Nesse sentido, cumpre citar como exemplo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MAGISTÉRIO ESTADUAL - CONTRATO TEMPORÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO POR MAIS DE DEZ ANOS - RESCISÃO UNILATERAL SEM JUSTA CAUSA DURANTE O PERÍODO DE GRAVIDEZ - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE ¿ APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XVIII, CC ART. 39, §3º, DA CF/88 - PROTEÇÃO AO NASCITURO E AO INFANTE ¿ INTELIGÊNCIA DO ART. 10, II, B, DO ADCT - VIABILIDADE DO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. Apelo do Estado desprovido”. (Apelação Cível Nº 70029287752, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 01/07/2009).

“SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. ESTABILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. LICENÇA-MATERNIDADE. A servidora contratada pela administração para as funções de Professora em caráter temporário pode ser demitida no período gravídico, diante da natureza precária da relação estabelecida com o Poder Público, dita institucional. Estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ¿b¿, do ADCT, CF-88, inaplicável à servidora contratada. No caso concreto, porém, o termo final da gestação e o início da licença-maternidade levam à manutenção da situação fática imposta pela tutela antecipada, sob pena de causar grave prejuízo ao erário com a imposição de indenização à servidora. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO POR MAIORIA”. (Agravo de Instrumento Nº 70026963876, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 29/01/2009).

No Supremo Tribunal Federal (STF) é pacífico e consolidado o entendimento de que a gestante contratada em contrato de experiência tem direito à estabilidade provisória no emprego.
Seguem abaixo alguns exemplos de julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - Publicação DJe-15/09/2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. Eros Grau - Segunda Turma - Publicação DJe-23-10-2009).

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento”. (RE-287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relatora: Min. Ellen Gracie - Relator p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicação DJ 30-06-2006). 

Enfim, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, tais como as contratadas por pacto emergencial, independentemente do regime jurídico de trabalho, fazem jus à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, inc. XVIII, da CF e do art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT.

7 Onde são propostas as ações judiciais que discutem a estabilidade da gestante ?
Muitas pessoas acham que os processos sobre estabilidade da gestante são propostas apenas na Justiça do Trabalho, e buscam por conta própria ajuizar as demandas no Judiciário Trabalhista, por ainda valer no nosso sistema jurídico o “jus postulandi” (direito do cidadão de poder ajuizar ação judicial ou se defender em um processo sozinho, sem a obrigação de ser representado por um advogado).
Contudo, aconselha-se que as trabalhadoras tomem cuidado e sempre busquem a orientação jurídica prévia de um advogado de sua confiança ou do setor jurídico do sindicato de sua categoria, porque dependendo do caso concreto, a ação deverá ser ajuizada na Justiça Comum ou na Justiça Federal.

* Vale a pena conferir:

Nenhum comentário:

Postar um comentário