A Justiça do Trabalho de
Mato Grosso condenou uma empresa a indenizar por danos morais ex-empregadas que
foram ofendidas por um preposto insensato que insinuou que as funcionárias, que
tinham função de vendedoras, deveriam se vestir melhor, uma vez que em um
cabaré conhecido da localidade podem ser encontradas pessoas mais bem vestidas
e cheirosas para trabalhar no setor de vendas.
Nos autos das
reclamatórias foi denunciado pelas trabalhadoras que na ocasião de uma reunião
realizada na presença de todos os funcionários, um dos sócios da empresa censurou
as vendedoras, primeiramente dizendo que deveriam se vestir como uma das
empregadas do escritório, que foi usada como exemplo.
Como se não bastasse, o
sócio enfatizou a crítica a respeito do visual das empregadas, referindo que
num conhecido prostíbulo da cidade as moças se vestiam melhor e eram mais
cheirosas, e que da forma como as vendedoras se apresentavam, “seria melhor chamar a faxineira para o
setor de vendas.”
Muito embora o
empregador tenha negado em seu depoimento pessoal as ofensas, e tenha alegado que o
estabelecimento citado no seu comentário não era um prostíbulo, foi comprovado
por uma testemunha levada pela própria empresa que o local citado é de fato uma
casa de tolerância.
A empresa foi condenada
a pagar indenização no valor de R$ 10.000,00 para cada uma dasfuncionárias, considerando as circunstâncias
do caso concreto, a gravidade da ofensa, o potencial de lesão à intimidades das
vítimas e a capacidade econômicas das partes.
Na sentença foi
fundamentado que o valor arbitrado visa compensar as trabalhadoras pelos danos
sofridos e, de forma pedagógica, desestimular a repetição do ato lesivo.
A empresa recorreu, mas a
2ª instância confirmou as condenações.
Fonte:
www.trt23.jus.br
Processos
nº 0000368-84.2012.5.23.0046 e Recurso Ordinário nº e 0000367-02.5.23.0046
Entrou em vigor hoje, 10/12/2012,
a Lei nº 12.740/2012, que trouxe para o ordenamento jurídico trabalhista uma
relevante alteração no âmbito da periculosidade e que beneficia a categoria dos
vigilantes.
A nova lei alterou o art. 193 da
Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de redefinir os critérios para
caracterização das atividades ou operações perigosas, acrescentando mais uma
hipótese de periculosidade no trabalho: atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial com risco acentuado por
exposição a roubos ou outras espécies de violência física.
De agora em diante, o art. 193
consolidado passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art.
193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por
sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a:
I
- inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II
- roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
§
3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo."
O trabalhador que exerce atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial e que trabalhar com risco acentuado por
exposição a roubos ou outras espécies de violência física passou a ter direito
ao pagamento de adicional de periculosidade, equivalente a 30% da efetiva
remuneração.
Ainda,o novo §3º do
art. 193 autoriza o desconto ou compensação do adicional de periculosidade com
outros da mesma natureza já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo,
que é a norma coletiva pactuada entre o empregador (própria empresa, sem o sindicato
patronal) e o sindicato da categoria dos empregados.
Ou seja, não constou na nova regra legal a previsão de
desconto ou compensaçãocom adicionais
da mesma natureza previstos em outros tipos de normas coletivas (convenção
coletiva ou dissídio coletivo), o que certamente gerará muita discussão no
Judiciário.
A novidade legislativa em comento tem repercussão relevante
nos contratos de terceirização de serviços de vigilância. Assim, os tomadores
de serviços de vigilância devem estar alertas e exigir das empresas
prestadoras do serviço os comprovantes de pagamento do adicional de
periculosidade, sob pena de se constituir um passivo trabalhista vultoso, conforme súmula 331 do TST.
A
gratificação natalina, também conhecida como subsídio salarial ou 13º salário,
é um direito do trabalhador instituído pela Lei nº 4.090/62, que garante a todo
empregado o pagamento de uma gratificação salarial, em duas parcelas até o mês
de dezembro, no valor de 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês
do ano correspondente.
O
direito do trabalhador ao 13º salário é garantido pela Constituição Federal, em
seu art. 7º, inc. VIII, que prevê o seu pagamento para os trabalhadores
urbanos, rurais e domésticos, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social, tendo como base a remuneração integral ou o valor da
aposentadoria.
Assim,
seja urbano ou rural, fazem jus ao pagamento do 13º salário:
·servidores públicos;
·empregados públicos (celetistas);
·empregados da iniciativa privada -
celetistas;
·avulso;
·doméstico;
·aposentados e pensionistas do INSS.
No
caso dos celetistas (CTPS assinada), a primeira parcela da gratificação
natalina deve ser paga entre o mês de fevereiro até o dia 30 de novembro, e o valor
deve corresponder à metade do adicional, sem descontos. A segunda parcela do
13º salário deve ser paga até o dia 20 de dezembro, na qual serão retidos os
descontos referentes à contribuição previdenciária (INSS) e ao Imposto de Renda
(IR).
CÁLCULO
DO 13º SALÁRIO
No
cálculo do 13º salário, devem ser consideradas as seguintes regras:
·a fração igual ou superior a quinze dias
de trabalho é considerada como mês integral;
·as horas extras prestadas habitualmente
integram o cálculo do 13º salário – súmula 45 do TST;
·a gratificação semestral repercute pelo
seu duodécimo no 13º salário – súmula 253 do TST;
·o FGTS incide na duas parcelas da
gratificação natalina;
·é pago de forma proporcional aos
trabalhadores que não tem um ano completo de serviço prestado;
·faltas legais e justificadas não são
deduzidas.
PAGAMENTO
DA 1ª PARCELA DO 13º SALÁRIO POR OCASIÃO DAS FÉRIAS
Existe
a possibilidade de o empregado receber, antecipadamente, por ocasião do gozo
de suas férias, a 1ª parcela do 13º salário, ente os meses de fevereiro a
novembro de cada ano.
Para
se valer de tal benefício, o empregado deve apresentar ao empregador no mês de
janeiro do respectivo ano um requerimento escrito, solicitando o pagamento da
1ª parcela da gratificação natalina por ocasião das férias.
Ainda,
é importante esclarecer que as normas coletivas da categoria podem contemplar
previsão diversa sobre o tema, como, por exemplo, prazo diferenciado para fazer
o requerimento.
A
convenção coletiva do SEMAPI-RS (setor
privado), por exemplo, apresenta a seguinte regrana sua cláusula 18ª: “as
empresas obrigam-se a antecipar 50% (cinqüenta por cento) do 13º salário aos
empregados que o requererem até 5 (cinco) dias após o recebimento do aviso das
férias.”
O exemplo acima demonstra como é importante sempre
verificar as normas coletivas da categoria, que podem flexibilizar deveres
patronais e aumentar direitos mínimos garantidos na legislação trabalhista.
SERVIDORES
PÚBLICOS
No
caso dos servidores públicos a primeira parcela é paga em julho com base no
salário de junho, e a segunda parcela é alcançada no mês de dezembro, calculada
com base no salário de novembro.
PENALIDADES
PARA O EMPREGADOR
Se
o empregador não pagar o 13º salário dentro do prazo legal, estará sujeito à
punição administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego.
A
multa é de R$ 170,26 por empregado, e
custa o dobro em caso de reincidência.
REFERÊNCIAS:
BARROS, Alice Monteiro de. Curso
de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008.
CARRION, Valentin. Comentários
à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. São Paulo: Saraiva,
2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários
às Súmulas do TST. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito
do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso
de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação
ao Direito do Trabalho. 34 ed. São Paulo: LTr, 2009.
OLIVEIRA, Aristeu de. Cálculos
Trabalhistas. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
OLIVEIRA, Aristeu de. Manual
de Prática Trabalhista. 44 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 10
ed. São Paulo: Método, 2009.
A
Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inc. XXIII, assegura aos
trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o pagamento de adicional de
remuneração para as atividades laborais que forem penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.
A
verificação de condições insalubres no local de trabalho é possível através de
perícia técnica realizada por médico ou engenheiro do trabalho, consoante as
normas do Ministério do Trabalho e Emprego - Normas Regulamentadoras nº 15 e 16.
Atividades
laborais que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites
legais permitidos, são classificados como insalubres, cujo grau
de nocividade pode ser maior ou menor.
Assim, conforme o grau de insalubridade, maior o adicional devido ao empregado:
·grau máximo: adicional de 40%
·grau médio: adicional de 20%
·grau mínimo: adicional de 10%
A
questão da base de cálculo do adicional de insalubridade sempre foi alvo de
polêmica e luta dos trabalhadores, que sempre almejaram que o cálculo fosse
efetuado sobre o efetivo salário do trabalhador, ou o salário normativo da
categoria.
Por
outro lado, os empregadores reclamam da insegurança jurídica que envolve o
tema, tal como ocorreu em 2008, por exemplo, quando o Tribunal Superior do
Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno, conferiu nova redação à Súmula nº 228,
que passou a ter a seguinte redação:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante
nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre
o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Como
pode ser observado na redação da súmula acima transcrita, o Tribunal Superior
do Trabalho pretendeu convencer que para o fim de se atender o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, cristalizado em sua súmula vinculante nº 4, de que o
salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, mudou a redação da súmula nº 228
e definiu uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, como se
fosse um legislador.
Contudo,
a leitura completa da súmula vinculante nº 4 não deixa dúvidas que o Supremo
Tribunal Federal não autorizou que os juízes e os Tribunaisestabeleçam qual a base de cálculo do adicional
insalutífero: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Nessa
senda, inclusive, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento
ocorrido exatamente um mês antes da publicação no Diário da Justiça da
equivocada redação da súmula nº 228, deixou bastante claro no acórdão referente
ao julgamento de um recurso de revista que :
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina
constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a
restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA,
Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).
2. Ante a superveniência da edição
da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e
impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o
disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido
verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal
dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em
negociação coletiva.
(BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Sétima Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo
n. 524/2006-087-15-00.5. Disponível em:<http://www.tst.gov.br> Acesso em:
08 jul. 2008).
Nesse
contexto, após a publicação de sua Súmula Vinculante nº. 4, o Supremo Tribunal
Federal, através de seu Boletim Informativo, na edição publicada em 19 de junho
de 2008, publicou uma ERRATA, com o seguinte teor:
Adicional de Insalubridade e
Vinculação ao Salário Mínimo - 2
Em que pese o reconhecimento da
não-recepção dos dispositivos legais, o Tribunal negou provimento ao recurso
extraordinário, mantendo o acórdão que autorizava a utilização do salário
mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do
adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá
de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário
atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo.
A relatora, Min. Cármen Lúcia, durante a sessão e após os debates, reajustou
seu voto, que inicialmente previa a conversão em reais do valor do salário mínimo
e a sua atualização por índices oficiais, para assentar a impossibilidade da
substituição do parâmetro até que o legislador o faça. Alguns precedentes
citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE
351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU
de 5.5.2000); AI 432622 ED/BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de
28.3.2008). [grifei] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Boletim Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>
Acesso em 08 jul. 2008).
Ou
seja, a Suprema Corte Brasileira entende que não cabe ao Judiciário legislar e
que o parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade deverá continuar a ser
o mesmo, até que o legislador faça norma pertinente.
Cumpre
destacar que a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a reclamação nº
6.266-MC/DF perante o STF, com pedido de liminar,em face da decisão proferida pelo Plenário do
Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Resolução n° 148/2008 e que deu
nova redação para sua súmula nº 228. A liminar foi deferida pelo Ministro
Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a aplicação da Súmula n°
228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o
adicional de insalubridade.
A
decisão em comento pautou-se na decisão do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP
e no entendimento constante na Súmula Vinculante n° 4, onde a Suprema Corte
entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de
cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção
coletiva que regule o adicional de insalubridade.
No
TST o entendimento atual sobre o tema resta pacificado em todas as suas Turmas,
no sentido de que em regra a base de cálculo do adicional insalutífero é o
salário mínimo nacional, exceto se existir previsão mais benéfica em norma
coletiva.
Os
julgados transcritos abaixo demonstram o atual posicionamento do TST sobre a
matéria em comento:
RECURSO DE REVISTA. (...) 2.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da
Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, -salvo nos casos previstos
na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído
por decisão judicial-. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu
-que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no
salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei
ou de convenção coletiva- (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº
6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito,
sendo esta a solução que o caso evoca. Recurso de revista conhecido e provido.
(...) (RR - 119000-20.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26-9-2012, 3ª Turma, Data de Publicação:
28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA
ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF. Para a adoção de
parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de
insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4, do
STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como
indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado,
estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se,
portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base
de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos
de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser
adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado
no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação
Constitucional n.º 6.266. (...) (RR - 44000-28.2008.5.04.0371, Relatora
Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26-9-2012, 4ª Turma, Data
de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da
Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base
de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa
nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o
salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e não provido.(...) (RR -
414600-13.2008.5.09.0322, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho,
Data de Julgamento: 26-9-2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA (...) ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Na ausência de lei ou norma coletiva que
estabeleça parâmetro distinto a ser adotado, a base de cálculo do adicional de
insalubridade deve ser o salário-mínimo. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso
de revista conhecido e provido. (RR - 100100-75.2009.5.04.0271, Relatora
Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26-9-2012, 7ª Turma,
Data de Publicação: 28-9-2012)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO
RECLAMANTE. (...) 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo
do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação
específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Recurso de revista não
conhecido. (...) (ARR - 61700-37.2009.5.04.0741, Relatora Ministra: Dora Maria
da Costa, Data de Julgamento: 26-9-2012, 8ª Turma, Data de Publicação:
28-9-2012)
Ainda,
por meio da Resolução nº 185/2012 do TST, conforme publicado no DEJT de 25, 26
e 27 de setembro de 2012, foi determinado o registro de ressalva na Súmula 228,
no concernente à suspensão provisória de sua eficácia pelo STF.
Assim,
atualmente prevalece o entendimento do STF de utilização do salário mínimo como
base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não for editada lei que
regule a matéria ou se não existir previsão de base de cálculo diversa nas
normas coletivas da categoria.
Os
empregadores devem observar as normas coletivas da categoria, visto que é
bastante comum existir previsão de utilização de base de cálculo diversa do
salário mínimo nacional em acordos coletivos, convenções coletivas e dissídios.
É
importante mencionar que alguns juízes e juristas entendem que como não existe
previsão legal de utilização de outra base de cálculo para o adicional de
insalubridade, o julgador não pode deixar de proferir julgamento sob alegação
de omissão legislativa, razão pela qual é sustentado de que a analogia deve ser
utilizada como primeiro critério de supressão de lacunas na lei, com base no
art. 4º da LICC.
Assim,
a referida linha de entendimento minoritária defende a aplicação, por analogia,
do que resta disposto no art. 193, § 1º, da CLT, que prevê como base de cálculo
do adicional de periculosidade o salário básico do trabalhador no cálculo do
adicional de insalubridade.
ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de
Processo do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim
Informativo, Brasília, n. 510, 19 jun. 2008. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br> Acesso em 08 jul. 2008.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sétima
Turma. Acórdão do Julgamento do recurso de revista do processo
n. 524/2006-087-15-00.5 .Disponível em:<http://www.tst.gov.br>
Acesso em: 08 jul. 2008.
CAMINO, Carmen. Direito Individual do
Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à
Consolidação das Leis do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
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CERQUEIRA, João da Gama. Sistema de
Direito do Trabalho. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1961.
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito
Social. São Paulo: LTr, 1980. p. 112.
CORREA, Claudia Giglio Veltri. GIGLIO,
Wagner. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
GONÇALVES, Emilio. Direito Sumular do
Trabalho. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981.
LAMARCA, Antonio. Curso Normativo de
Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de
Direito Processual do Trabalho. 6.ed. São Paulo: LTr, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do
Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
______________. Direito Processual do
Trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MORAES, Antonio Carlos Flores de. MORAES FILHO,
Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2000.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de
Direito Processual do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de
Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2000.
SAMPAIO, Aluysio. Dicionário de Direito
do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP) da Câmara
dos Deputados aprovou por unanimidade uma proposta legislativa que possibilita a movimentação da conta
vinculada do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), a partir de um ano
da data de rescisão do contrato de trabalho, sem necessidade de justificar o
motivo.
O texto aprovado é um
substituto ao Projeto de Lei nº 1648/07, do Deputado Policarpo (PT-DF).
O Projeto de Lei nº
1648/2007 “dispõe sobre o Fundo de
Garantia de Tempo do Serviço, para permitir ao trabalhador a movimentação da
conta vinculada após um ano da data da rescisão do contrato de trabalho,
ocorrida por qualquer motivo, e em virtude da aposentadoria ainda que continue
a trabalhar na mesma empresa.”
A Lei nº 8.036/90, que atualmente
regula o FGTS, permite o saque somente depois de três anos ininterruptos que o
trabalhador esteja fora do regime do FGTS.
Se a proposta for efetivada, após transcorrer
um ano da rescisão do contrato de trabalho, o trabalhador poderá movimentar a
conta vinculada do FGTS, e efetuar saque, mesmo na hipótese de estar
trabalhando com CTPS assinada e independente do motivo da rescisão.
De acordo com o Relator
do projeto: “o substitutivo se faz
necessário para corrigir alguns aspectos de técnica legislativa que podem
acarretar interpretações equivocadas da matéria”.
O Relator também acolheu a emenda apresentada
pelo Deputado licenciado Luiz Carlos Hauly, que autoriza os trabalhadores
aposentados que continuam trabalhando na mesma empresa a sacar o saldo da conta
vinculada do FGTS, bem como todos os depósitos mensais que forem efetuados em
sua conta, ainda que o vínculo tenha sido estabelecido por meio de novo
contrato de trabalho.
Vigência
De acordo com o projeto
de lei, o prazo de um ano para a movimentação da conta do FGTS contará a partir
da publicação da lei, na hipótese de a rescisão contratual ter ocorrido antes de
sua vigência.
Ainda, fica assegurado o
direito ao saque imediato para o trabalhador que completar três anos fora do
regime antes mesmo da nova lei entrar em vigor.
Situação atual da
tramitação do Projeto de Lei
O Projeto de Lei
tramita em caráter conclusivo e em regime de prioridade.
A próxima etapa será a
analise do Projeto pelas Comissões de
Finanças e Tributação (CFT); e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).
Se o Projeto for aprovado
pelas Comissões, não precisará passar pela deliberação do Plenário.
Em nosso país, a
enfermagem pode ser exercida nas qualidades de enfermeiro, obstetriz, auxiliar
de enfermagem, parteira, enfermeiro prático (prático de enfermagem) e parteira
prática.
O exercício da
enfermagem profissional é regulado pela Lei nº 2.604/55, e, por sua vez, o
Decreto nº 50.387/51 regulamenta o exercício da enfermagem e suas funções
auxiliares.
No âmbito de atuação
profissional da enfermagem, existem os enfermeiros administrativos e os
enfermeiros assistenciais. O enfermeiro com atuação administrativa é aquele que
trabalha com o gerenciamento dos serviços de enfermagem, enquanto o enfermeiro
assistencial é o que presta assistência direta aos pacientes.
Consoante a Lei nº 5.905/73,
o Conselho Federalde Enfermagem (COFEN)
e os Conselhos Regionais (COREN) são órgãos disciplinadores do exercício da
profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de
enfermagem.
Dentro de suas
atribuições e prerrogativas, recentemente o COFEN vedou que o enfermeiro
assistencial trabalhe em regime de sobreaviso, ou seja, nas situações em que o
empregado efetivo permanece em sua casa, aguardando a qualquer momento o
chamado para o serviço, conforme definição legal prevista no art. 244, §2º, da
CLT.
Na CLT, o art.244 e seu
§2º é assim redigido:
Art. 244. As estradas de ferro
poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para
executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que
faltem à escala organizada.
[...]
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o
empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será,
no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para
todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Conforme o §2º do art.
244 da CLT, o trabalhador que está em sobreaviso tem o direito de receber as
respectivas horas de prontidão no valor de 1/3 do salário normal.
Ainda, poderá existir
regramento diverso acerca do sobreaviso e de seu pagamento nas normas coletivas
da categoria da região onde o trabalho é prestado.
Nesse contexto, é
importante esclarecer que a previsão constante no § 2º do art. 244 da CLT,
destinada aos trabalhadores ferroviários, é aplicada por analogia a todo
empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos
telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de
descanso, conforme atual redação da súmula nº 428 do Tribunal Superior do
Trabalho, que teve sua redação recentemente revisada, em setembro de 2012:
Súmula
nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO
ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada
em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - O uso de instrumentos
telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só,
não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o
empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos
telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de
descanso.
No que tange à proibição
de sobreaviso mencionada na Resolução nº 438 do COFEN, é prevista uma exceção
à regra: o regime de sobreaviso é possível se for instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais
de escala de serviço.
Cumpre atentar que as
normas coletivas da categoria da região podem trazer regramentos específicos a
respeito do regime de sobreaviso, o que deve ser analisado com acuidade, em
especial se for constatado conflito com os ditames da Resolução nº 438/2012 do
COFEN.
A proibição do regime de
sobreaviso para o enfermeiro assistencial está prevista na Resolução COFEN nº
438/2012, que foi publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2012 (pagina
169), que segue abaixo transcrita.
Na Internet, a página do
Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) é a seguinte:
http://novo.portalcofen.gov.br/
Resolução
n° 438, de 7 de novembro de 2012 (Pág. 169 - DOU1)
Dispõe sobre a proibição
do regime de sobreaviso para enfermeiro assistencial.
O Conselho Federal de
Enfermagem - Cofen, no uso de suas atribuições legais e competências
estabelecidas na Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, e no Regimento Interno,
aprovado pela Resolução Cofen nº. 421/2012.
CONSIDERANDO que o art.
15 da Lei nº 7.498/86 exige a presença de enfermeiro durante todo período de
funcionamento da instituição de saúde;
CONSIDERANDO que o art.
244, §2º, da CLT considera de 'sobreaviso' "o empregado efetivo, que
permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o
serviço";
CONSIDERANDO a aprovação
do parecer de conselheiro nº 134/2012 pelo Plenário do Cofen 418º Reunião
Ordinária e tudo o mais que consta do PAD Cofen nº 432/2011, resolve:
Art. 1º É vedado ao enfermeiro
assistencial trabalhar em regime de sobreaviso, salvo se o regime for
instituído para cobrir eventuais faltas de profissionais da escala de serviço.
Art. 2º A presente
Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se disposições em
contrário.
MARCIA CRISTINA KREMPEL
Presidente do Conselho
IRENE DO CARMO ALVES
FERREIRA
1ª Secretária Interina
Referências
bibliográficas:
COSTA, Rosania de Lima;
SIMÃO, Ligia Bianchi Gonçalves. Profissões Regulamentadas. São
Paulo: Cenofisco, 2012.
SILVA, Alisson Daniel
Fernandes da. Portal Educação. Enfermeiro
Assistencial. 27 jun. 2012. Disponível em: http://www.portaleducacao.com.br/enfermagem/artigos/13383/enfermeiro-assistencial
Recentemente o
Superior Tribunal de Justiça julgou um habeas corpus, de nº 154970, cuja
decisão foi de manter em trâmite uma ação penal contra um empresário acusado de
oferecer R$ 500,00 para um empregado, para que este prestasse falso testemunho
perante a Justiça do Trabalho no Amazonas.
De acordo com o
Ministério Público Federal, a testemunha recebeu três telefonemas do empresário
na véspera de sua ida ao Ministério Público do Trabalho (MPT), oportunidades nas
quais ele teria pedido ao empregado que declarasse ter recebido corretamente os
valores devidos pela empresa e que “não falasse nenhuma besteira”.
Após a testemunha
ser ouvida, o empresário teria reclamado do teor do depoimento, afirmando que o
empregado teria “falado bobagens” e o
deixado “encrencado”.
Conforme
informações no portal de notícias do STJ, o advogado da empresa também foi denunciado, porque teria
transmitido para a testemunha a proposta do pagamento R$ 500,00 metade antes,
metade depois do depoimento.
O caso acima
citado serve com um alerta!
Prestar
depoimento na Justiça é algo muito sério e que pode trazer repercussões na
esfera criminal, tanto para quem solicita que sua testemunha minta, bem como
para o cidadão que comparece para prestar depoimento testemunhal.
Nas ações
trabalhistas, o meio de prova mais utilizado é a oitiva de testemunhas, o que
leva as pessoas a acreditarem que falar o que quiser diante de um Juiz não traz
maiores consequências.
Contudo, a
testemunha não é o único meio de prova utilizado em um processo. Muitas vezes
as partes se valem de outros meios de prova (documentos, perícias, etc...) e
utilizam as testemunhas para esclarecer certos detalhes ou corroborar fatos.
Quem comparece na
Justiça para testemunhar deve falar a verdade e não ceder às pressões daqueles
que têm interesses escusos.
O Juiz poderá
verificar que a testemunha está mentindo através da análise de informações já
existentes nos autos, tais como petições das partes, documentos, laudos e
depoimentos de outras pessoas ouvidas no feito.
Nesse contexto, é
conveniente lembrar o que o Código Penal prevê em seu art. 342:
“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a
verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial,
policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
(…)”
Na prática,
quando o Juiz constata indícios da
ocorrência do crime de falso testemunho, é possível ocorrer alguma das
seguintes situações:
- é providenciado o encaminhamento ao
Ministério Público de cópias dos autos e documentos necessários para a análise
do cometimento do ilícito;
- o Magistrado poderá requisitar na ocasião do depoimento falso a
presença da polícia para a lavratura de auto de prisão em flagrante;
- o Juiz poderá fazer acareação entre as
testemunhas presentes e até solicitar outras provas (como uma inspeção
judicial, por exemplo);
- no momento do julgamento, o Juiz, ao analisar com
maior acuidade os detalhes do processo, poderá se convencer que alguma
testemunha mentiu e comunicar o Ministério Público, com encaminhamento das
provas necessárias.
O falso
testemunho é um meio de prova ilícito e imprestável para a parte se desincumbir
de seu ônus da prova, conforme previsto na Constituição Federal, no inciso LVI
do art. 5º:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos;
Ademais, quem se
vale de um falso testemunho para obter decisão favorável é litigante de má-fé,
e pode ser condenado pelo Juiz a pagar multa e indenização para seu adversário.
OUTROS CASOS DA VIDA REAL
Para um melhor
entendimento a respeito do assunto em comento, selecionei alguns casos julgados
no Judiciário.
Inclusive, convém
comentar que chama a atenção o grande número de casos de falsos testemunhos
detectados pelos magistrados, bem como o volumoso número de processos criminais
com condenação.
O primeiro caso
que segue abaixo citado é proveniente de São Paulo. A empresa recorreu da decisão
do Tribunal Regional que entendeu pelo cometimento de falso testemunho pela
testemunha da Reclamada. O entendimento de ocorrência de falso testemunho foi
confirmado no Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:
“Analisando a prova oral produzida,
entendo que assiste razão ao reclamante no que concerne à inconsistência do
depoimento da testemunha da reclamada. A testemunha trazida a juízo pela
empresa titubeou e seu depoimento contém, realmente, as contradições apontadas pelo
autor em suas razões de recurso ordinário.[...]Vejamos.A testemunha da
reclamada disse que trabalha das 10h às 16h, com 15 minutos de intervalo e,
logo em seguida, afirmou que começa a trabalhar às 9h50 'pois tem que organizar
e limpar a loja'" Adiante afirmou que o reclamante trabalhava no
mesmo horário e que 'saíam juntos quando a loja fechava', ou seja, segundo o
que decorreria do depoimento da testemunha a loja fechava às 16h (!). Veja-se
que a reclamada está estabelecida dentro de um shopping center, cujo horário de
atendimento ao público é até às 22h, sendo tal fato público e notório. A
depoente até quis se explicar afirmando que 'isto ocorria aos sábados', mas
também aos sábados as lojas fecham às 22h, como é sabido. Aliás, a própria
depoente, logo a seguir; afirmou que 'Já ocorreu do reclamante trabalhar aos
sábados das 10:00 às 22:00 horas', ou seja, reconheceu que a loja não fechava
às 16h. As contradições ficam mais evidentes quando da comparação da afirmação
da depoente, em relação à jornada de trabalho supostamente cumprida pelo autor,
e o que consta dos documentos trazidos aos autos pela própria reclamada (por
exemplo, fl. 138, cartão de ponto de setembro/2008, apontando diversas
oportunidades em que o reclamante encerrou a jornada às 19h).Assim, o
depoimento prestado pela testemunha da reclamada não tem qualquer valia como
elemento de prova, tendo ficado evidente que mentiu em juízo. Oficie-se ao
Ministério Público Federal solicitando-se a instauração de procedimento para
apuração do crime de falso testemunho por parte da testemunha da reclamada,
encaminhando-se cópia da presente decisão e da ata de audiência. Providencie,
oportunamente, a secretaria da VT de Origem”. (AIRR-95800-53.2009.5.15.0113)
Outro caso de
falso de testemunho é originário da Justiça do Trabalho de Recife-PE. Conforme
pode ser visto no trecho da sentença abaixo transcrito, o Juiz ouviu a
testemunha do reclamante e a testemunha da reclamada, e cada uma apresentou uma
versão diferente da outra. O julgador verificou que a testemunha da empresa
estava mentindo quando analisou outros elementos de prova existentes nos autos,
tais como documentos que informavam os tipos de equipamentos de proteção
individual usados pelo reclamante durante o contrato de trabalho.
“Em depoimento a testemunha do autor foi
firme em dizer que o reclamante laborou como profissional de carpintaria nos
últimos meses do contrato de trabalho e que de início ele era de serviços
gerais, sendo de se observar que pelos EPIs entregues ao reclamante de fato,
diferentemente do que disse a testemunha da reclamada, não poderia o reclamante
ter ao longo de todo o contrato de trabalho apenas efetuado limpeza de
banheiros. O mesmo se diga da descrição do cargo de fls. 61 juntado pela
própria reclamada.[...] Quanto ao depoimento da testemunha da reclamada,
considerando que faltou com a verdade, estando sob compromisso legal, tenho que
houve em tese a prática de crime de falso testemunho, devendo ser oficiada a
Polícia Federal para providências cabíveis, com cópia desta decisão e da ata de
instrução, constando do ofício nome e qualificação da testemunha que incorreu,
em princípio, no crime de falso testemunho”. (processo nº 0001997-51.2011.5.06.0192)
Em outro
processo, oriundo do Maranhão, uma das testemunhas da empresa reclamada surpreendeu, porque no momento de seu depoimento denunciou ao Juiz que
foi orientada pela gerente a mentir no seu depoimento:
“Alegou a reclamante em seu depoimento
que era maltratada pela gerente da empresa recorrente a Sra. M.H.D., através de xingamentos perante aos colegas e menosprezando o seu estado
de saúde decorrente de uma gravidez de risco, levando inclusive a uma gravidez
prematura. Consultando os depoimentos testemunhal
se constata que efetivamente tais fatos ocorriam pois as testemunhas
confirmaram, incluindo aqui uma testemunha da reclamada, Sra. M.L.S., que inclusive denunciou ter sido contactada pela mencionada gerente
para depor em favor da empresa, contrariando a verdade. E mais, denunciou ainda
que todas as três testemunhas foram orientadas nesse sentido.[...] No caso em
tela, não restou qualquer dúvida que de que houve alteração da verdade dos
fatos, portanto, em tendo sido maculado o princípio da lealdade processual,
mantenho a sentença também quanto à condenação em multa e indenização por
litigância de má-fé. Arrematando, quanto à questão da determinação de que fosse
oficiado ao Ministério Público Federal e do Trabalho, mais uma vez está correto
o i. magistrado "a quo", porquanto, neste processo existiu forte
indício de que as testemunhas faltaram com a verdade mesmo depois de advertidas
que a sua conduta constituía crime de falso testemunho tipificado no Código
Penal e que a recorrente permite a degradação do ambiente do trabalho mantendo
em seus quadros pessoas que sob o pretexto de ser hierarquicamente superior
maltrata seus subordinados”. (processo nº 00907-2008-015-16-00-6)
Conforme a
decisão acima referida, a empresa foi condenada a pagar multa e
indenização por litigância de má-fé, bem como foi determinada a remessa de
ofício ao Ministério Público para apuração dos crimes de falsos testemunhos.
Abaixo segue um
julgado da esfera criminal, referente a ação penal ajuizada contra uma
testemunha que mentiu no Juízo Trabalhista. O falso testemunho prejudicou em um
primeiro momento o trabalhador, cuja reclamatória foi julgada improcedente em
1ª instância.
O reclamante que
teve sua ação julgada improcedente no 1º grau recorreu da sentença, e esta foi
reformada no Tribunal, porque o Juiz Relator do recurso ordinário interposto pelo
trabalhador desqualificou o depoimento da testemunha, baseado na prova oral e
nas demais provas constantes aos autos, que contrariavam a depoimento da
testemunha da empresa. Ou seja, o Relator concluiu que a testemunha estava
mentindo.
Assim, na 2ª
instância (Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região), a Turma julgadora
chegou a conclusão de que a testemunha da empresa agiu de forma mendaz e
capciosa, com o intuito de favorecer a empresa reclamada na ação trabalhista
contra ela promovida, para não ser reconhecido o vínculo empregatício entre a
empresa e o reclamante.
Abaixo segue a
ementa do julgado da apelação interposta pela testemunha:
“APELACAO - CRIME DE FALSO TESTEMUNHO -
DELITO FORMAL QUE SE CONSUMA COM O DEPOIMENTO FALSO - CRIME CONSUMADO -
PRESENCA DE EFETIVA POTENCIALIDADE LESIVA - DESNECESSARIO O RESULTADO MATERIAL
VISADO PELO AGENTE - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. Pelo simples cotejo do
depoimento prestado pelo réu, na reclamação trabalhista mencionada na denuncia
com o depoimento prestado por ele em sede de ação criminal, bem como com os
depoimentos das testemunhas do reclamante, já se constata que, apesar de ter se
comprometido a dizer a verdade e tendo sido advertido na forma da lei, o réu,
na condição de testemunha da reclamada, fez falsa afirmação em processo judicial
trabalhista. 2. A versão dos fatos apresentada pelo apelante em cotejo com as
declarações da testemunha do reclamante se mostra extremamente contrária e divergente,
ficando evidente que o réu faltou com a verdade. 3. Restou provado que o depoimento
prestado na reclamatória trabalhista teve potencial lesivo, até porque, realizado
de acordo com a conveniência da empresa reclamada, e foi tomado como verdadeiro
pelo Magistrado, tanto que inviabilizou a procedência da ação trabalhista
contra ela movida, para fim de não se reconhecer o vínculo empregatício entre a
empresa e o reclamante. 5. O delito de falso testemunho é de natureza formal e
se consuma com o depoimento falso oferecido pelo agente, não dependendo de
qualquer resultado material por ele visado. 6. Tal crime se caracteriza pela
simples potencialidade lesiva a administração da Justiça, independendo de
qualquer decisão que venha a ser proferida no processo em que se verificou. 7.
Desnecessidade de que o depoimento lese, de forma efetiva, o bem tutelado pela
norma, bastando que o comportamento seja apto a produzir o resultado. 8.
Recurso da defesa desprovido. Decisão mantida". (TFR3a Reg. -
ACR 200161120059581 - 17787 - Rel. Des.Fed. Ramza Tartuce – 5ª Turma - j.
20.08.2007 - v.u., DJU 04.09.2007 - pg. 393)
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